Steuerrecht – STURM.

BFH-Beschluss vom 28.11.2025 – X B 84/24: Der „Grundlagenbescheid“, der keiner war (und warum das und fundierte Kenntnis des Verfahrensrechts in der Praxis Gold wert ist)

Steuerliches Verfahrensrecht ist unbeliebt, noch unbeliebter als materielles Steuerreht. Viele Steuerberater und Steuerjuristen können der (nur vermeintlich) trockenen Materie nichts abgewinnen. Aber immer wieder entscheidet fundierte Kenntnis des Verfahrensrechts über den Ausgang der Schlacht. Der Beschluss der BFH vom 28.11.2025, X B 84/24, zeigt das wieder einmal eindringlich. Der BFH erinnert mit trockenem Understatement an einen Grundsatz, den man im Steuerprozess nie vergessen sollte: Was es nicht gibt, kann nicht binden. Quod non est in actis, non est in mundo.

Worum ging es?

Es ging im Kern um die beschränkte Anfechtungsbefugnis bei Grundlagen – und Folgebescheiden. Sedes materiae ist § 351 Abs. 2 AO: Entscheidungen in einem Grundlagenbescheid (§ 171 Absatz 10) können nur durch Anfechtung dieses Bescheids, nicht auch durch Anfechtung des Folgebescheids, angegriffen werden. Macht man das nicht und wird der Grundlagenbescheid bestandskräftig, kann der Einkommensteuerbescheid materiell so falsch sein wie er will (abgesehen von den sehr seltenen Fällen der Nichtigkeit). Er ist daher wirksam und bleibt wirksam.

In der Sache vor dem BFH ging es um Ehegatten mit umfangreichen Immobiliengeschäften. Und es ging materiell um behauptete Verluste aus gewerblichem Grundstückshandel über mehrere Jahre.

Für die 2016 und 2017 hatte das Finanzamt Feststellungsbescheide erlassen und später auf 0 EUR geändert.
Für die Jahre 2015, 2018 und 2019 gab es keine Feststellungsbescheide.
Das FG entschied trotz der fehlenden Feststellungsbescheide: Alles, was „gemeinschaftlich“ erzielt wird, gehört ins Feststellungsverfahren. Das bedeutet: im Verfahren gegen den Folgebescheid, Einkommensteuerbescheid waren die Verluste leider nicht prüfbar.

Der BFH hat das kassiert – teilweise.

Der Leitsatz

Die Anfechtungsbeschränkung (Entscheidungen aus einem Grundlagenbescheid können nur dort angegriffen werden) greift nur, wenn tatsächlich ein Grundlagenbescheid existiert.

Das klingt banal. Es ist aber praktisch ein Rammbock.

Was der BFH konkret macht

2015, 2018, 2019: FG-Urteil aufgehoben und zurückverwiesen. Grund: Das FG hat Bindungswirkung angenommen, obwohl es gar keinen Feststellungsbescheid gab.
Konsequenz: Das FG muss jetzt prüfen, ob und ggf. in welcher Höhe Besteuerungsgrundlagen im Schätzungswege anzusetzen sind.
2016, 2017: Nichtzulassungsbeschwerde unzulässig. Warum? Für diese Jahre gab es Feststellungsbescheide (Grundlagenbescheide). Wenn die bestandskräftig sind, ist das Spiel im Folgebescheid vorbei. Wer behauptet, Einspruch sei eingelegt worden, muss das darlegen und belegen.

Praktische Hinweise: Drei Checks, die man ab sofort immer macht

1. Existenz-Check: Gibt es den Grundlagenbescheid – ja oder nein?
Nicht „müsste es geben“, nicht „wäre sinnvoll“, sondern: liegt er vor?
Wenn nein, gibt es keine Bindungswirkung und keine Anfechtungsbeschränkung. Dann ist das Thema im Folgebescheid-Verfahren grundsätzlich offen.

2. Fristen- und Nachweis-Check: Wenn es einen Grundlagenbescheid gibt, wird dort gekämpft.
Der Einspruch gegen den Folgebescheid ersetzt keinen Einspruch gegen den Grundlagenbescheid. Und: „Wir haben bestimmt Einspruch eingelegt“ ist vor Gericht wertlos ohne Nachweis. Saubere Akte, sauberer Sendebericht, sauberer Eingang. Nulla poena sine probatio.

3. Taktik-Check: Will ich überhaupt einen Feststellungsbescheid?
Manchmal ja, weil es Klarheit schafft. Manchmal nein, weil es dem Finanzamt zusätzliche Hebel gibt. Der BFH weist ausdrücklich darauf hin: Solange die Festsetzungsfrist der Einkommensteuer offen ist, kann unter Umständen trotz Feststellungsverjährung noch ein Feststellungsbescheid ergehen (§ 181 Abs. 5 AO). Niemand hat gesagt, dass Verfahrensrecht einfach wäre.

Die Bedeutung der Entscheidung über den vom BFH entschiedenen Fall hinaus

Das vom BFH entschiedene Thema ist kein Immobilien-Nischenproblem. Es ist Prozessarchitektur:

Mitunternehmerschaften / GbR / Erbengemeinschaften: Feststellung versus. Folgebescheid – das tägliche Brot.
Gewerbesteuer: Messbescheid als Grundlagenbescheid.
Grundsteuer & Co.: Grundlagenbescheide und Folgebescheide überall.
Verlustfeststellungen / gesonderte Feststellungen: Wer im falschen Verfahren argumentiert, verliert Zeit, Geld und manchmal das Verfahren.
Achtung für Steuerberater und Steueranwälte: ein haftungsträchtiges Gebiet. Im Zweifel also immer einmal mehr Einspruch einlegen. Die Aussage, man hätte mit dem Finanzamt abgestimmt, das sei nicht notwendig gewesen, hilft ÜBERHAUPT NICHT.

Die Quintessenz:
Die Bindungswirkung von Grundlagenbescheiden für Folgebescheide ist keine Fiktion, sondern das Produkt eines tatsächlich erlassenen Bescheids. Fehlt der Bescheid, fehlt die Bindung. Und dann muss das Gericht in der Sache arbeiten – notfalls mit Schätzung.

Take-away

Die Entscheidung X B 84/24 ist ein Reminder mit Zündkraft:

Für Jahre mit Grundlagenbescheid: Fight there or die trying.
Für Jahre ohne Grundlagenbescheid: Das Finanzgericht darf sich nicht wegducken. Es muss prüfen, feststellen oder schätzen.

Eine verdeckte Gewinnausschüttung („vGA“) bleibt eine vGA. Eine Verrechnung ändert daran nichts; BFH vom 21.10.2025 zu Az. VIII R 19/23 und die Folgen für die Praxis

Kennen Sie das Setting? Die Bank macht Druck, Covenants wackeln. Das Gesellschafter-Verrechnungskonto ist „negativ und ungesichert“. Also wird ein kreativer Deal „gebaut“. Und am Ende sagt der BFH: nice try – aber steuerlich gilt: Quod factum est, factum est.

Der Fall in 90 Sekunden

Ein Alleingesellschafter nutzt privat ein Grundstück in Spanien. Ein Teil des Kaufpreises lief über eine GmbH, das Gesellschafterkonto wurde belastet.
2013: Um das Konto „bankfähig“ zu machen, räumt der Gesellschafter der Immobilien-GmbH ein (entgeltliches) Vorkaufsrecht ein. Der „Preis“ wird faktisch über die Übernahme von Forderungen einer Schwestergesellschaft erbracht.
2018: Das Grundstück wird an die Immobilien-GmbH verkauft. Die damaligen Anschaffungskosten des Vorkaufsrechts werden auf den Kaufpreis angerechnet.
Was sagen Betriebsprüfung, Finanzamt und Finanzgericht? Das Vorkaufsrecht sei wertlos, die Schuldübernahme gesellschaftlich veranlasst. Ergebnis: Ansatz einer vGA im 2013 nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 EStG.

Die BFH-Message (klarer geht’s kaum)

Nachträgliche „Heilung“ im Prozess? Nur im engen Korridor des Verfahrensrechts. § 100 Abs. 1 S. 1 FGO zwingt nicht dazu, spätere Ereignisse grenzenlos ins Streitjahr zurückwirken zu lassen.
Ein Sachverhalt gehört grundsätzlich in sein Jahr. Die „doppelte“ Berücksichtigung ist tabu; der Gedanke der Prozessökonomie hilft nur, wenn keine Divergenzgefahr besteht und sich die Bedeutung des späteren Ereignisses in der Rückwirkung erschöpft. Im Streitfall hatte 2018 aber eigene steuerliche Relevanz.
Und materiell-rechtlich der eigentliche Punchline: Die spätere Anrechnung ist wirtschaftlich eine Rückzahlung. Und eine Rückzahlung macht eine vGA nicht rückwirkend ungeschehen.

Warum das Urteil über den Einzelfall hinaus wirkt

Dieses Urteil ist kein Spanien-Special. Es ist ein Alltagsproblem in GmbH-Strukturen:

1) „Wir verrechnen das später“ ist kein Tax-Plan.
Ob Optionsrecht, Vorkaufsrecht, Call/Put, „Anzahlungsklausel“, Earn-out-Konstruktion oder oder oder: wenn 2013 ein Vorteil ohne werthaltige Gegenleistung zufließt, ist der Zufluss passiert. Punkt. Die spätere „Glattstellung“ verschiebt höchstens Fragen ins Folgejahr – sie radiert nicht rückwärts die vGA aus.

2) Paper trail schlägt Storytelling.
Im Fall tauchte ein zusätzlicher Vertrag erst in der Prüfung auf – nachdem der Prüfer auf die alte BFH-Entscheidung X R 42/91 hingewiesen hatte. Das wirkt wie „post festum“, also „nachgefummelt“ und hilft vor Gericht selten.

3) Verfahrensrecht ist Deal-Realität.
Wer auf das Zauberwort „rückwirkendes Ereignis“ setzt, muss strategisch sauber spielen (Änderungsantrag, richtige Jahre, kein Prozess-Slalom). Der BFH sagt ausdrücklich: Im Zweifel führt der Weg über § 175 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AO – und selbst dann ist materiell-rechtlich noch nichts gewonnen.

Praxis-Checkliste: Was man ab morgen besser macht

A. Vor dem Signing

Werthaltigkeit des Rechts belastbar begründen (Valuation, Marktvergleich, wirtschaftlicher Nutzen für die Gesellschaft). „Wir schreiben den Wert fest“ reicht nicht.
Betriebliche Veranlassung dokumentieren. Der BFH weist darauf hin, dass aus Sicht der Immobilien-GmbH eine betriebliche Veranlassung für die Schuldübernahme nicht erkennbar war.
Wenn es wirklich eine Anzahlung auf späteren Erwerb sein soll: Dann bitte von Anfang an sauber, fremdüblich, inklusive Zins/Discount-Logik – und ohne nachträgliche „Klausel-Nachlieferung“.

B. Nach der Betriebsprüfung

Nicht auf die Hoffnung setzen, man könne die vGA im Streitjahr „wegverhandeln“, weil später ein anderer Deal geschlossen wurde. Das ist nach VIII R 19/23 ein ganz dünnes Brett.
Jahresübergreifend denken: Was passiert im Zuflussjahr? Was im Rückzahlungs-/Verrechnungsjahr? Und wie vermeidet man doppelte steuerliche Kollisionen durch falsches Timing?

Kurzfazit

Der BFH macht die Tür zu: Eine vGA lässt sich nicht rückwirkend „wegverrechnen“. Wer in Stresssituationen (Bankdruck, Finanzierung, Gesellschafterkonto) mit Rechten und Side-Deals arbeitet, braucht ein belastbares Business-Rationale und eine saubere Dokumentation. Sonst wird aus „quick fix“ ein teurer Klassiker.

BFH Urteil II R 19/24 vom 23.09.2025: wenn die GmbH eigene Anteile kauft, und die Schenkungsteuer mit am Tisch sitzt, kann es teuer werden

Wer bei § 7 Abs. 8 Satz 1 ErbStG reflexartig an „Schenkungswillen“ denkt, hat seit dem BFH-Urteil vom 23. September 2025 – II R 19/24 ein Problem. Der II. Senat bleibt „on message“: Die Norm fingiert eine Schenkung – ohne Psychologie, und zwar ohne Bereicherungsabsicht – das sah die Vorinstanz noch anders.

Der Plot in drei Akten (und mit notarieller Dramaturgie)

Gesellschafterkreis: Vater 40 %, zwei Söhne je 30 %.
2013: Notarieller Vertrag: Ein Sohn verkauft seinen Anteil mit Wirkung zum 01.11.2017 an die GmbH (oder einen zu benennenden Dritten). Kaufpreis fixiert (2,1 Mio. €, Dividendenanrechnung).
2018: Der andere Sohn erklärt die Abtretung als vollmachtloser Vertreter; später genehmigt der veräußernde Bruder notariell am 29.05.2018.
Finanzamt: sieht eine (teil-)unentgeltliche Komponente bzw. Werterhöhung und setzt Schenkungsteuer fest – im Streitfall in Millionenhöhe.

Die drei Kernaussagen des BFH – glasklar und praxisgiftig

§ 7 Abs. 8 Satz 1 ErbStG ist ein eigenständiger Erwerbstatbestand.
Kein subjektives Tatbestandsmerkmal. Punkt.
Bei Abtretung eines GmbH-Anteils ist der Bewertungsfokus brutal „Timing-driven“.
Ob eine Werterhöhung der Anteile der Mitgesellschafter vorliegt, prüft man bezogen auf den Zeitpunkt, zu dem die Abtretung zivilrechtlich wirksam wird.
Und wenn der Vertrag wegen vollmachtloser Vertretung zunächst schwebend unwirksam war? Dann zählt die Genehmigung.
Die Steuer entsteht erst mit der Genehmigung (§ 184 Abs. 1 BGB). Die zivilrechtliche Rückwirkung hilft schenkungsteuerlich nicht. Tempus fugit.

Warum das für die Praxis ein echter „Showstopper“ sein kann

Der Fall ist kein exotischer Sonderling. Er ist ein Lehrbuch-Reminder für alle typischen Konstellationen rund um Erwerb eigener Anteile, Ausscheiden eines Gesellschafters und lange Vollzugsstrecken („Signing heute, Closing in vier Jahren“).

Denn: Kauft die GmbH eigene Anteile, ruhen die Mitgliedschaftsrechte aus diesen Anteilen. Das kann wirtschaftlich zu einer Wertverschiebung zugunsten der verbleibenden Gesellschafter führen – und genau dort setzt § 7 Abs. 8 ErbStG an.

Praxis-Hinweise (Checkliste statt Bauchgefühl)

1) Nie wieder: „Wir schenken doch gar nicht.“
Das ist seit II R 22/21 und jetzt II R 19/24 kein Argument mehr. Entscheidend ist allein die objektive Werterhöhung.

2) Timing ist Steuerrecht. Timing ist Haftung.
Wenn Vollzugshandlungen (Vollmacht, Genehmigung, Abtretung) schlampig gehandhabt werden, verschiebt sich der Stichtag. Und damit oft auch die Bewertung. Das kann Millionen bewegen.

3) Lange „Deferred Closings“ sind eine Red Flag.
Ein 2013 vereinbarter Kaufpreis, Vollzug 2018 – das schreit nach Bewertungsdiskussion. Der BFH weist ausdrücklich darauf hin, dass bei Jahre späterem Leistungsaustausch zu prüfen ist, ob die Parteien am maßgeblichen Stichtag noch „plausibel“ von Ausgeglichenheit ausgehen konnten.

4) Dokumentation schlägt „im Nachhinein-Erzählung“.
Wenn die Parteien nachvollziehbar und fremdüblich von einem insgesamt ausgeglichenen Leistungsaustausch ausgehen konnten, kann das gegen eine Werterhöhung sprechen – aber nur, wenn man es sauber belegt – „wer schreibt, der bleibt“

5) Bewertungsstrategie früh festzurren.
Der BFH erinnert daran, dass im Streit um die Höhe der Werterhöhung ggf. eine gesonderte Wertfeststellung (BewG) erforderlich werden kann. Übersetzt: Ohne belastbare Werte läuft man ins offene Messer.

Ein Satz zum Mitnehmen

Merksatz aus dem Urteil II R 19/24: no intent required. Wer in GmbH-Strukturen Anteile verschiebt (oder von der GmbH „einsammeln“ lässt), muss § 7 Abs. 8 ErbStG wie einen Compliance-Checkpoint behandeln – nicht wie eine Fußnote

Sprechen Sie uns an, wir helfen; und wenn das Kind in den Brunnen gefallen ist: wir versuchen, es wieder herauszuholen.

BFH – Urteil vom 17.09.2025 (VIII R 30/23): Zinsprolongation vor Fälligkeit verhindert Zufluss der Zinsen

Der BFH hat am 17.09.2025 eine Frage entschieden, die für viele Darlehensverträge relevant ist: führt die Vereinbarung einer Prolongation (Verschiebung der Fälligkeit) bei Darlehenszinsen bereits im Zeitpunkt der Prolongation zum steuerlichen Zufluss, wenn der Gläubiger ein beherrschender Gesellschafter ist? Antwort des BFH: Nein, wenn die Prolongation vor Eintritt der ursprünglich vereinbarten Fälligkeit geschlossen wird.

1. Sachverhalt

Ein zu 80 % beteiligter Gesellschafter hatte seiner (spanischen) Kapitalgesellschaft 2007 ein Darlehen gewährt. Die Zinsen sollten endfällig mit Fälligkeit des Darlehens zahlbar sein. 2011 kam es zu einem Debt-Equity-Swap: Die Darlehensrückzahlungsforderung wurde in Eigenkapital umgewandelt; die Zinsverbindlichkeit blieb bilanziell bestehen.

Kurz vor Jahresende 2017 vereinbarten Gesellschafter und Gesellschaft, die Fälligkeit „um 5 Jahre“ zu verschieben – bis 31.12.2022; gleiches sollte für die aufgelaufenen Zinsen gelten, weil die Gesellschaft wirtschaftlich nicht zahlen könne. Das Finanzamt nahm gleichwohl einen Zufluss der Zinsen 2017 an.

2. Kernaussage des BFH

Der BFH formuliert es unmissverständlich:

Prolongation vor Fälligkeit der Zinsansprüche ⇒ kein Zufluss beim beherrschenden Gesellschafter.
Das gilt unabhängig vom Fremdvergleich.

3. Wie begründet der BFH seine Entscheidung? Mit drei dogmatischen Leitplanken

a) Prolongation ist keine Novation

Das Finanzgericht G hatte das Ganze als Novation (Schuldumschaffung) eingeordnet. Der BFH widerspricht: Entscheidend ist der Parteiwille. Eine Novation setzt den Willen voraus, das alte Schuldverhältnis durch ein neues zu ersetzen. Das sah der BFH hier gerade nicht. Es ging erkennbar nur um das Hinausschieben der Fälligkeit (Stundung/Prolongation).

Kleine Latinum-Auffrischung: novare = erneuern, prolongare = hinausschieben. Nomen ist hier wirklich Omen.

b) Keine Zuflussfiktion ohne Fälligkeit

Die bekannte Zuflussfiktion beim beherrschenden Gesellschafter greift nur, wenn der Anspruch eindeutig, unbestritten und fällig ist (und die Gesellschaft zahlungsfähig). Für noch nicht fällige Ansprüche gibt es keinen „Zugriff kraft Beherrschung“. Im Streitfall war der Zinsanspruch 2017 zu keinem Zeitpunkt fällig, weil die Parteien die Fälligkeit rechtzeitig auf 2022 verschoben hatten.

c) Auch keine verdeckte Einlage als „Umweg-Zufluss“

Selbst wenn die Prolongation gesellschaftsrechtlich motiviert und nicht fremdüblich war: Ein Nutzungsvorteil („zinslos nutzen können“) ist kein einlagefähiges Wirtschaftsgut. Also keine verdeckte Einlage – und damit auch kein fingierter Zufluss über diese Schiene.

4. Praxisfolgen: Was man jetzt sauber trennen muss

a) Der Stichtag ist nicht verhandelbar

Wer eine Fälligkeit verschieben will, muss das vor Eintritt der Fälligkeit machen. Danach wird es brandgefährlich, weil der Anspruch dann fällig ist und die Zuflussfiktion typischerweise zuschnappt.

b) Prolongation so vereinbaren, dass es keine Novation wird

Auf keinen Fall vereinbaren:

„ersetzt“, „aufgehoben“, „neuer Rechtsgrund“, „Ablösung“

Stattdessen:

„Fälligkeit wird hinausgeschoben“, „im Übrigen bleibt der Vertrag unverändert“, „keine Schuldumschaffung“

Der BFH schaut auf Substanz und Auslegung, nicht auf Etiketten.

c) Fremdvergleich bleibt wichtig – nur eben nicht für den Zuflusszeitpunkt

Das Urteil sagt nicht: „Fremdvergleich egal“. Es sagt: Für den Zuflusszeitpunkt bei Prolongation vor Fälligkeit ist er nicht entscheidend. Andere Baustellen (vGA-Risiken, Verrechnungspreise, Dokumentation) bleiben.

d) Tips für die Beratung

Prolongation vor Fälligkeit kann den Zufluss von Darlehenszinsen beim beherrschenden Gesellschafter verhindern.
Novation ist der Game-Changer: Dann kann ein Zufluss konstruiert werden. Also: keine Schuldumschaffung „aus Versehen“.
Ohne Fälligkeit keine Zuflussfiktion. Das ist die eigentliche Leitidee dieses Urteils.

BFH vom 09. September 2025: Steuerberatungskosten, die für die Ermittlung des Gewinns aus der Veräußerung einer Kapitalgesellschafts-beteiligung im Zusammenhang mit der Erstellung der Steuererklärung anfallen, stellen keine Veräußerungskosten im Sinne von § 17 Abs. 2 Satz 1 EStG dar. Verstoß gegen das Prinzip der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit?

Mit Urteil vom 09. September 2025, IX R 12/24 https://www.bundesfinanzhof.de/de/entscheidung/entscheidungen-online/detail/STRE202520341/ wird eine reale wirtschaftlicher Belastung im Zusammenhang mit steuerlich relevanten Einkünften
(§ 17 EStG) nicht oder nur eingeschränkt anerkannt.

Im Ergebnis führt die Entscheidung dazu, dass Steuerpflichtige höher belastet werden, als es ihrer tatsächlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit entspricht. Und genau hier beginnt das Problem: Das Leistungsfähigkeitsprinzip ist nicht bloß ein hübscher programmatischer Leitsatz, sondern verfassungsrechtlicher Maßstab für das Einkommensteuerrecht. Wenn der BFH sich davon sichtbar entfernt, lohnt der Widerspruch.

1. Worum geht es im Kern?

Der konkrete Streitfall lässt sich – stark verkürzt – so beschreiben:

Die Kläger hatten Steuerberatungskosten für die Ermittlung des Gewinns aus der Veräußerung einer im Privatvermögen gehaltenen Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft als Veräußerungskosten bei der Ermittlung des Veräußerungsgewinns nach § 17 Abs. 2 S. 1 EStG steuermindernd angesetzt. Das beklagte Finanzamt erkannte die Steuerberatungskosten bei der Ermittlung des Veräußerungsgewinnes nicht an.

Das dagegen geführte Einspruchsverfahren blieb ohne Erfolg.
Das Finanzgericht gab der Klage statt.
Auf die Revision des Finanzamts hob der Bundesfinanzhof das Urteil des Finanzgerichts auf und wies die Klage ab.

Der Bundesfinanzhof begründet seine Entscheidung im wesentlichen damit, dass Veräußerungskosten nur die Kosten seien, die durch die Veräußerung veranlasst. Auch mittelbar durch die Veräußerung entstandene Aufwendungen könnten unter den Begriff der Veräußerungskosten fallen, soweit sie bei wertender Betrachtung ihr auslösendes Moment in der Veräußerung haben.

Der Bundesfinanzhof folgte der Auffassung des Finanzgerichts, auslösendes Moment für die Entstehung der Steuerberatungskosten sei der Veräußerungsvorgang selbst, nicht. Der Bundesfinanzhof kommt vielmehr zu folgender Auffassung:

„Die Feststellung der Vorinstanz, auslösendes Moment für die Entstehung der streitgegenständlichen Steuerberatungskosten sei der Veräußerungsvorgang selbst, widerspricht jedoch den dargestellten Anforderungen. Denn diese Aufwendungen sind Folge der sachlichen Steuerpflicht der Veräußerung und dem hierauf beruhenden Entschluss der Kläger, für die Erfüllung ihrer steuerlichen Erklärungspflichten einen Steuerberater zu beauftragen (vgl. auch Senatsurteil vom 09.10.2013 – IX R 25/12, BFHE 242, 513, BStBl II 2014, 102, Rz 12). Das FG hat unzutreffend darauf abgestellt, dass bereits vor einer Veräußerung eine abstrakt bestehende steuerliche Pflicht zur Erklärung eines später gegebenenfalls vorliegenden Veräußerungsgewinns bestünde, welche sich durch die Veräußerung konkretisiere. Hieraus folgt insbesondere nicht, dass die Erklärungspflicht als auslösendes Moment hinter den Veräußerungsvorgang zurücktritt.“

Der vom Bundesfinanzhof herausgearbeitete Unterschied führt im Ergebnis dazu, dass Steuerberatungskosten, die im Zusammenhang mit steuerlich relevanten Einkünften entstanden sind, steuerrechtlich nicht abzugsfähig sind.

Wir meinen, dass der BFH dabei übersieht, dass die so gewonnene Lösung mit dem Grundanliegen des Einkommensteuerrechts kollidiert: Wer objektiv weniger leistungsfähig ist, soll nicht so besteuert werden, als stünde ihm diese Leistungsfähigkeit weiterhin ungeschmälert zur Verfügung.

2. Das Leistungsfähigkeitsprinzip – mehr als Dekoration

Das Leistungsfähigkeitsprinzip ist im deutschen Steuerrecht kein „nice to have“, sondern abgeleitete Leitlinie aus Art. 3 Abs. 1 GG:

Gleichheit im Steuerrecht bedeutet Lastengleichheit nach Maßgabe der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit.
Einkommensteuer und Erbschaftsteuer sind keine Strafsteuern, sondern sollen die finanzielle Mitwirkung des Bürgers entsprechend seiner Leistungsfähigkeit sicherstellen.

Das Bundesverfassungsgericht hat immer wieder betont, dass der Gesetzgeber bei der Gestaltung von Steuerlasten zwar typisieren und pauschalieren darf, dass diese Typisierung aber sachgerecht sein muss und nicht evident an der Realität vorbeigehen darf.

Steuerrechtliche Fiktionen und Formalismen haben daher Grenzen. Spätestens dort, wo der Steuerpflichtige belastet wird, als seien Vermögenspositionen oder Einkünfte vorhanden, die tatsächlich nicht (mehr) existieren oder wirtschaftlich nicht zur Verfügung stehen, beginnt der Konflikt mit dem Leistungsfähigkeitsprinzip.

Genau an dieser Schwelle sehe ich die fragliche BFH-Entscheidung.

3. Was der BFH macht – und warum das dogmatisch schief ist

Die Entscheidung folgt – soweit ersichtlich – einem bekannten Muster der BFH-Rechtsprechung:

Formal strenge Tatbestandsauslegung
Zunächst wird der einschlägige Normtatbestand sehr eng gelesen. Bestimmte Formen wirtschaftlicher Belastung fallen aus formalen Gründen heraus („das ist eben kein … im Sinne des Gesetzes“), obwohl sie wirtschaftlich denselben Effekt haben wie anerkannte Tatbestände.
Selektive Anerkennung von Aufwendungen/Verlusten
Nur bestimmte Verluste oder Aufwendungen werden als abzugsfähig anerkannt. Andere – wirtschaftlich gleichartige – werden als „privat“, „nicht erfasst“ oder aus dogmatischen Gründen als systemwidrig ausgegrenzt.
Verweis auf Gesetzgeber / Typisierung
Am Ende verweist der BFH darauf, dass der Gesetzgeber typisieren dürfe und dass es „hinzunehmen“ sei, wenn bestimmte Härten auftreten. Die Frage, ob hier noch von typisierter Gerechtigkeit oder schon von verfassungsrechtlich relevanter Übermaßbelastung zu sprechen ist, stellt der Senat nicht ernsthaft.

Das Ergebnis:
Die steuerliche Bemessungsgrundlage orientiert sich nicht mehr am Netto-Zuwachs an Leistungsfähigkeit, sondern an einem normativ konstruierten Brutto-Begriff, der tatsächliche wirtschaftliche Einbußen schlicht wegdefiniert.

Man kann das machen – aber man darf dann nicht behaupten, man bewege sich noch treu im Fahrwasser des Leistungsfähigkeitsprinzips.

4. Warum das mit dem Leistungsfähigkeitsprinzip kollidiert

Die Kritik lässt sich in drei Punkten bündeln:

4.1 Ignorierte Entreicherung

Die Entscheidung blendet aus, dass der Steuerpflichtige real entreichert ist.

Wer einen Vermögensgegenstand verliert, wer dauerhaft nicht disponieren kann, wer faktisch wirtschaftlich belastet ist, hat eben weniger Steuerleistungspotential. Wird trotzdem so getan, als sei die ursprüngliche Leistungsfähigkeit ungeschmälert vorhanden, ist das kein „kleiner Härtefall“, sondern Systembruch.

4.2 Ungleichbehandlung wirtschaftlich vergleichbarer Fälle

Noch deutlicher wird es im Vergleich:

Steuerpflichtiger A erleidet einen Verlust, der ausnahmsweise in der Systematik anerkannt ist → steuerlich voll berücksichtigter Leistungsabfall.
Steuerpflichtiger B erleidet ökonomisch denselben Verlust, der wegen einer formalen Abgrenzung nicht erfasst wird → steuerlich so behandelt, als sei nichts passiert.

Gleiches wird ungleich behandelt – nur weil der BFH an formal-systematischen Trennlinien festhält, die mit der ökonomischen Realität wenig zu tun haben. Das ist mit Art. 3 Abs. 1 GG und dem darin konkretisierten Leistungsfähigkeitsprinzip nur schwer vereinbar.

4.3 Überdehnung des Typisierungsspielraums

Natürlich darf der Gesetzgeber typisieren und pauschalieren. Aber:

Eine Typisierung darf nicht dazu führen, dass ganze Gruppen von Steuerpflichtigen dauerhaft erheblich überbesteuert werden.
Je weiter die steuerliche Bemessungsgrundlage sich von der tatsächlichen Leistungsfähigkeit entfernt, desto enger werden die verfassungsrechtlichen Spielräume.

Die fragliche BFH-Entscheidung schützt die gesetzliche Typisierung, ohne zu fragen, ob die Grenze zur evidenten Unangemessenheit bereits überschritten ist.

Wohlgemerkt: Der BFH muss nicht an die Stelle des Gesetzgebers treten. Aber er darf auch nicht die Augen davor verschließen, dass bestimmte Lesarten des Gesetzes im Ergebnis verfassungsrechtlich zweifelhaft sind.

5. Was heißt das für die Beratungspraxis?

Für Berater und Mandanten hat die Entscheidung zwei Ebenen:

5.1 Kurzfristig: Gestalten im Schatten des BFH

De facto ist die Entscheidung zu beachten. Wer sich offen gegen sie stellt, provoziert Streit mit der Finanzverwaltung.
Gestaltungen müssen deshalb so angelegt sein, dass sie – soweit möglich – in durch den BFH anerkannte Kategorien fallen.
Wo das nicht gelingt, sollte die abweichende Auffassung explizit dokumentiert werden (Einspruch, Antrag auf Aussetzung der Vollziehung, verfassungsrechtliche Argumentation), um den Streit fachlich sauber zu führen und ggf. offen zu halten.

5.2 Mittelfristig: Verfassungsrechtliche Flankierung

Wenn sich zeigt, dass eine wachsende Zahl von Fällen durch diese BFH-Linie strukturell überbesteuert wird, ist der Weg zum Bundesverfassungsgericht nicht fern:

Entweder über konkrete Normenkontrollen (Vorlage durch Fachgerichte),
oder über Verfassungsbeschwerden in Konstellationen, in denen die Abweichung zwischen nomineller Steuerbemessungsgrundlage und realer Leistungsfähigkeit besonders krass ausfällt.

Berater sollten ihre Fälle daher sorgfältig dokumentieren und in geeigneten Konstellationen bewusst „auf Angriff“ spielen: Nicht aus Querulantentum, sondern um den verfassungsrechtlichen Korrekturmechanismus überhaupt zu aktivieren.

6. Fazit: Form vor Inhalt – ein gefährlicher Weg

Die hier besprochene BFH-Entscheidung ist mit guten Gründen angreifbar.

Sie ist aus der Binnenlogik des Gesetzes erklärbar, aber sie verfehlt den Sinn des Einkommensteuerrechts: die Besteuerung nach der individuellen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit.

Wo die Rechtsprechung:

reale Entreicherung ignoriert,
wirtschaftlich gleiche Fälle ungleich behandelt und
sich hinter abstrakten Typisierungsargumenten verschanzt,

läuft sie Gefahr, die verfassungsrechtlichen Leitplanken aus Art. 3 Abs. 1 GG aus dem Blick zu verlieren.

Das Leistungsfähigkeitsprinzip ist kein bloßer Schönheitsfehler des Systems, den man nach Belieben übergehen darf. Es ist der Maßstab. Wenn der BFH davon abweicht, darf – und muss – man ihn daran erinnern.

„Die Kläger sind vor ihrem Anwalt zu schützen“ –Finanzgericht Sachsen-Anhalt zu Richterablehnung wegen Bemerkung eines Richter und weitere – gar nicht witzige „Anekdoten“ aus dem Gerichtssaal (Beschluss vom 25.08.2025 – 5 K 342/19)

Als ich auf diese Entscheidung aufmerksam wurde, habe ich erst einmal in den Kalender geschaut und mich gefragt, ob der 1. April ist, weil ich nicht glauben konnte, dass die Geschichte wahr war. Es war aber nicht der 1. April, es war der 27. November 2025 und das, was geschildert wurde, hat sich der Entscheidung nach wirklich so ereignet: ein echter Tiefpunkt deutscher Rechtsprechung, ein Stück aus dem Tollhaus.

1. Kurzüberblick

Das Finanzgericht (FG) Sachsen-Anhalt in der Bauhausstadt Dessau – Roßlau hatte über ein Ablehnungsgesuch wegen Besorgnis der Befangenheit eines Richters zu entscheiden. In einer mündlichen Verhandlung vor dem Finanzgericht soll der Richter u.a. geäußert haben, die Kläger seien „vor ihrem Anwalt zu schützen“. Außerdem fertigte er kein Protokoll der Verhandlung und äußerte sich nicht dienstlich zum Ablehnungsgesuch.

Das Gericht erklärte das gegen den Richter angebrachte Ablehnungsgesuch für begründet.

Für die Praxis ist das gleich in mehrfacher Hinsicht interessant:

Die Entscheidung markiert deutlich, wo die rote Linie richterlicher „Deutlichkeit“ überschritten ist.
Sie betont die Schutzfunktion des Befangenheitsrechts für Partei und Anwalt.
Sie erinnert an die strikte Protokollpflicht im finanzgerichtlichen Verfahren.

2. Der Sachverhalt in Kürze

Die Kläger hatten beim Finanzgericht Sachsen-Anhalt Klage gegen Einkommensteuerfestsetzungen erhoben. Der Fall war auf einen Einzelrichter übertragen worden. Für den 22. Mai 2025 war eine mündliche Verhandlung anberaumt. Ein Verhandlungsprotokoll fand sich später nicht in der Akte.

Nach der Schilderung der Kläger soll der Richter in der Verhandlung unter anderem erklärt haben, die Kläger seien „vor ihrem Anwalt zu schützen“.

Weiter soll der Richter nach der Darstellung im Schriftsatz der Kläger vom 28. Mai 2025 in der mündlichen Verhandlung die Prozessvollmacht der Prozessbevollmächtigten und die Existenz der Sozietät in Anwesenheit der Vollmachtgeber – der Kläger – in Frage gestellt hat.

Die Kläger brachten daraufhin ein Ablehnungsgesuch gegen den Richter an. Ein ordnungsgemäßes Protokoll der Verhandlung war in der Akte ebenso wenig vorhanden wie zunächst eine dienstliche Stellungnahme des abgelehnten Richters.

Der betroffene Richter am Finanzgericht wurde mit Verfügung vom 16. Juni 2025 aufgefordert, sich zu dem angebrachten Ablehnungsgesuch bis zum 18. Juli 2025 dienstlich zu äußern. Eine dienstliche Äußerung liegt nicht vor. Der Mitarbeiterin der Serviceeinheit des zuständigen 5. Senates erteilte der abgelehnte Richter auf deren Nachfrage nach dem Protokoll die Auskunft, dass er wegen des Ablehnungsgesuches kein Protokoll erstellen müsse. Am 21. August 2025 gegen 13 Uhr zeigte der Richter per E-Mail an, dass er mit der Erstellung seiner dienstlichen Äußerung beginne.

Der 5. Senat (in anderer Besetzung) des Finanzgericht hatte nun darüber zu entscheiden, ob diese Vorgänge aus Sicht eines objektiven Beteiligten geeignet sind, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen.

Dabei wartete der Senat den Eingang der am 16. Juni 2025 erbetenen Stellungnahme nicht erst ab, sondern entschied am 25. August 2025 über den Befangenheitsantrag.

3. Die Entscheidung des FG Sachsen-Anhalt

3.1 Rechtlicher Rahmen: § 51 FGO i.V.m. § 42 Abs. 2 ZPO

Nach § 51 Abs. 1 S. 1 FGO gelten für Ausschließung und Ablehnung von Gerichtspersonen die §§ 41 bis 49 ZPO sinngemäß.

Kernnorm ist § 42 Abs. 2 ZPO:

Wegen Besorgnis der Befangenheit findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen.

Es kommt also nicht darauf an, ob der Richter tatsächlich befangen ist oder sich selbst für befangen hält. Entscheidend ist, ob ein vernünftiger Beteiligter bei objektiver Betrachtung Anlass hat, die Neutralität des Richters zu bezweifeln. Das ist ständige Rechtsprechung von BFH, BGH und anderen Gerichten.

Über das Ablehnungsgesuch entscheidet – wie üblich – das Gericht ohne Mitwirkung des abgelehnten Richters, nach vorheriger dienstlicher Äußerung (§ 51 Abs. 1 FGO i.V.m. § 44 Abs. 3, § 45 ZPO).

3.2 Die Schlüsselaussage des Richters

Im Mittelpunkt steht die Äußerung:

„Die Kläger sind vor ihrem Anwalt zu schützen.“

Nach dem veröffentlichten Leitsatz sieht das Finanzgericht in dieser Aussage einen eigenständigen, tragenden Befangenheitsgrund. Die Wendung legt nahe, der Richter halte den eigenen Anwalt der Kläger für eine Gefahr – jedenfalls nicht für eine Hilfe – für deren rechtliche Interessen.

Damit verbindet sich aus Sicht des objektiven Beteiligten eine Reihe von Befürchtungen:

Der Richter begegnet Erklärungen und Anträgen des Bevollmächtigten von vornherein misstrauisch.
Er misst Äußerungen des Anwalts weniger Gewicht bei als Erklärungen der Partei.
Er könnte geneigt sein, nicht die Rechtsposition der Kläger, sondern eine vermeintliche „Schutzfunktion“ gegenüber ihrem eigenen Vertreter in den Vordergrund zu stellen.

Kurz gesagt: Wer meint, er müsse die Partei „vor ihrem Anwalt schützen“, signalisiert, dass er dem Anwalt kein faires Gehör schenkt. Das genügt, um einen objektiven Eindruck der Voreingenommenheit zu begründen. Nemo iudex in causa sua – und auch nicht im (vermeintlichen) Erziehungsstreit zwischen Partei und ihrem Bevollmächtigten.

3.3. Weitere erschwerende Umstände

Der Leitsatz betont, dass die Befangenheit „umso mehr“ zu bejahen ist, wenn weitere Umstände hinzutreten. Genannt werden insbesondere:

Der Richter stellte in Anwesenheit der Kläger die Prozessvollmacht des Anwalts in Frage.
Er äußerte Zweifel an der Existenz der Sozietät, der der Prozessvertreter angehörte.
Er hatte kein Protokoll über die mündliche Verhandlung gefertigt.
Er hatte sich zunächst nicht dienstlich zum Ablehnungsgesuch geäußert.

Gerade die Infragestellung der Vollmacht und der Sozietät vor den Mandanten ist hochbrisant: Sie zielt unmittelbar auf die berufliche Integrität des Vertreters. Aus Sicht eines objektiven Klägers liegt es nahe zu befürchten, dass der Richter dem Anwalt nicht auf Augenhöhe gegenübersteht, sondern ihn als Problem sieht.

Hinzu tritt die unterbliebene Protokollierung, obwohl § 94 FGO i.V.m. §§ 159 ff. ZPO ein Protokoll der mündlichen Verhandlung zwingend vorsieht.

3.4 Protokollpflicht trotz Ablehnungsgesuch

Besonders praxisrelevant ist der zweite Leitsatz:

Die Tatsache, dass die Kläger in der Verhandlung bereits ein Ablehnungsgesuch angebracht haben sollen, entbindet den Richter nicht von seiner Protokollpflicht. Auch bei (vermeintlich) „gestörter“ Verhandlung muss ein Protokoll gefertigt werden.

Ein fehlendes Protokoll erschwert nicht nur die spätere Aufklärung des Ablaufs. Es kann – wie hier – zusätzlich den Eindruck verstärken, der Richter gehe mit verfahrensrechtlichen Pflichten selektiv um. Das fließt in die Befangenheitsprüfung ein.

Der Senat kommt daher – wenig überraschend – zu dem Ergebnis:

Das Ablehnungsgesuch ist begründet; der Richter wird wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt.

4. Einordnung und Konturen des Befangenheitsmaßstabs

Die Entscheidung fügt sich in die Linie der Rechtsprechung zur Besorgnis der Befangenheit ein, schärft aber die Konturen dort, wo es um abwertende Äußerungen über Prozessbevollmächtigte geht.

Klar ist:

Richter dürfen und müssen kritische Nachfragen stellen, prozessuale Versäumnisse ansprechen, unklare Anträge zurückweisen.
Sie dürfen auch deutlich machen, wenn sie bestimmte prozessuale Vorgehensweisen für untauglich oder unprofessionell halten.

Die Grenze ist aber überschritten, wenn sich die Kritik vom konkreten Verhalten löst und den Vertreter als Person und seine Kanzlei generell diskreditiert – erst recht vor der Partei.

Mit anderen Worten:

„Ihre Rüge ist unbegründet“ ist zulässige richterliche Bewertung.

„Die Kläger sind vor ihrem Anwalt zu schützen“ ist ein persönliches Verdikt – und damit unzulässig.

Die Entscheidung steht damit im Einklang mit der BFH-Rechtsprechung, wonach es genügt, wenn der Beteiligte bei vernünftiger Würdigung Anlass hat, die Neutralität zu bezweifeln; ein Nachweis tatsächlicher Voreingenommenheit ist nicht erforderlich.

5. Praxisfolgen – „Best Practice“ für Anwälte und Richter

5.1 Für Prozessvertreter: Wann und wie reagiere ich?

Aus anwaltlicher Sicht liefert der Beschluss mehrere konkrete Hinweise:

Grenzüberschreitende Äußerungen nicht hinnehmen, sondern dokumentieren
- Sofortige Notiz im Handaktenvermerk (Zeit, Wortlaut so genau wie möglich, Reaktionen).
- Nach Möglichkeit auf Protokollierung drängen (§ 160 ZPO).
- Zeugen sichern
Fristen für das Ablehnungsgesuch beachten
- Nach § 51 Abs. 1 FGO i.V.m. § 44, 46 ZPO ist das Gesuch unverzüglich anzubringen, sobald der Ablehnungsgrund bekannt ist.
- Zu langes Zuwarten führt schnell zur Unzulässigkeit.
Sachlich bleiben, objektiven Maßstab anlegen
- Im Gesuch sollte nicht „Empörung“ dokumentiert werden, sondern ein ruhiger, protokollhafter Sachvortrag:
  - Konkrete Äußerungen,
  - konkreter Kontext,
  - warum dies aus Sicht eines objektiven Klägers Misstrauen rechtfertigt.
Protokollpflicht thematisieren
- Fehlt ein Protokoll oder ist es unvollständig, sollte dies ausdrücklich gerügt und – wenn es in den Kontext passt – in die Begründung des Ablehnungsgesuchs integrieret werden (Verstoß gegen § 94 FGO i.V.m. §§ 159 ff. ZPO).

Die vorliegende Entscheidung zeigt: Gut dokumentierte Vorgänge haben eine hohe Überzeugungskraft. Das Gericht ist erkennbar auf den objektiven Gesamtbefund abgestellt – nicht auf subjektives Empfinden.

5.2 Für Richter: Sprache als Risikoquelle

Für Richter ist der Fall ein Lehrstück dafür, dass Sprache selbst Befangenheitsgründe schaffen kann. Weiter ist die Entscheidung Anlass zur Selbstreflektion. Wir erleben Richter nicht selten schlecht vorbereitet und ungehalten, wenn wir über Rechtsauffassungen sprechen wollen und auf den Akteninhalt verweisen.

Ein paar Leitlinien:

Kritik immer an konkreten Handlungen, nicht an der Person des Vertreters oder an der Kanzlei festmachen.
Äußerungen, die die Partei „vor ihrem Anwalt“ oder „vor dessen Ratschlägen“ bewahren wollen, sind no go. Solche Richter können gerne Anwalt werden, wenn sie es besser wissen.
Protokollpflichten sind strikt einzuhalten – gerade in kritischen Situationen; das Protokoll ist objektives Gedächtnis des Verfahrens.

In der Summe gilt: Justice must not only be done, but must also be seen to be done. Wer dem eigenen Protokoll ausweicht und gleichzeitig den Anwalt vor den Augen der Mandanten diskreditiert, verspielt dieses Vertrauen.

6. Fazit

Der Beschluss des FG Sachsen-Anhalt (5 K 342/19) ist mehr als eine „bunte“ Anekdote aus dem Gerichtssaal. Er schärft gleich mehrere Linien:

Deutliche Grenze zwischen zulässiger richterlicher Kritik und persönlich-abwertenden Bemerkungen über Prozessvertreter.
Bestätigung des weiten Schutzbereichs des Befangenheitsrechts zugunsten von Parteien und ihrer Anwälte.
Betonung der Protokollpflicht als verfahrensrechtliches Fundament, das gerade in kritischen Situationen nicht aufgeweicht werden darf.

Für Berater im steuerlichen Finanzgerichtsverfahren bedeutet das:

Entgleiste Äußerungen sollten nicht „geschluckt“, sondern sauber dokumentiert und – wo geboten – mit einem sachlich formulierten Ablehnungsgesuch beantwortet werden.
Zugleich ist die Entscheidung ein starkes Argument in der forensischen Praxis, wenn Gerichte allzu nonchalant mit Anträgen auf Protokollierung oder mit der eigenen Dokumentationspflicht umgehen.

Erfreulich: der konsequente Umgang des 5. Senates mit dem Richterkollegen.

BGH, Urteil vom 6. März 2025 – I ZR 138/24 Maklerprovision bei Wohnimmobilien: Gesamtnichtigkeit bei Verstoß gegen § 656d BGB – gravierende Folgen für die Praxis – mit Auswirkungen auf die Grunderwerbsteuer – alle Käufer aufgepasst

Käufer von Wohnimmobilien, die die vom Verkäufer zu tragende Maklerprovision vertraglich zu 100% übernommen haben, sollten aufmerksam weiterlesen. Das Geld liegt für sie sprichwörtlich auf der Straße (in diesem Beitrag).

Der I. Zivilsenat des BGH hat am 06.03.2025 (I ZR 138/24) entschieden: Vereinbarungen, mit denen der Käufer (Verbraucher) die gesamte – dem Verkäufer obliegende – Maklercourtage übernehmen soll, sind wegen Verstoßes gegen § 656d Abs. 1 BGB insgesamt nichtig. Eine geltungserhaltende Reduktion scheidet aus. Der Käufer kann daher gezahlte Provision vollständig zurückverlangen. Für die Gestaltung von Kaufverträgen über Wohnimmobilien ist das ein „game changer„; zugleich stellen sich bisher nicht erörterte Folgefragen zur Bemessungsgrundlage der Grunderwerbsteuer (GrESt) und zur Rückforderung. Für Käufer führt das zu einer echten Reduzierung des Kaufpreises aus der (Rückforderung von 100% Provison und der darauf entfallenden GrESt. Bei einem Kaufpreis von 750 TEUR sind das bei einer Provision von 5,95% / 7,14% 44.625 EUR / 53.550,00 EUR + 2.900, 63 EUR / 3.480,75 EUR GrESt (bei einem Steuersatz von 6,5%). Das ist ein ansehnlicher Betrag.

Merke: Das Recht ist für die Wachen da – Ius est vigilantibus scriptum.

Kernaussagen des Urteils

§ 656d Abs. 1 BGB („Halbteilungsgrundsatz“) verlangt zwingend eine hälftige Kostentragung, wenn nur eine Partei den Makler beauftragt hat. Eine vollständige Abwälzung auf die andere Kaufvertragspartei ist unzulässig.

Verstöße führen zur Gesamtnichtigkeit der Provisionsabrede gegenüber dem nicht beauftragenden Teil – keine geltungserhaltende Reduktion.

Auch „Gestaltungen“ über Kaufpreisreduzierung gegen Übernahme der vollen Provision sind unbeachtlich: Der Makler erhält gegenüber dem Käufer keinen Anspruch; der Käufer kann Gezahltes kondizieren.

Praxisrelevanz für Vertragsgestaltung und Notariat

Kaufverträge über Wohnungen/Einfamilienhäuser (§ 656a BGB) dürfen keine unmittelbaren oder mittelbaren Zahlungsverpflichtungen des Käufers über 50 % der Courtage hinaus vorsehen, wenn allein der Verkäufer Auftraggeber ist.

„Kreative“ Klauseln (Preisnachlass gegen vollständige Provisionsübernahme; Drittvereinbarungen mit dem Makler; schriftliche Nebenabreden) sind nichtig, soweit sie den Käufer über 50 % belasten.

Notare sollten in der Urkundengestaltung klarstellen, wer Auftraggeber ist, und – falls notwendig – eine symmetrische Verpflichtung beider Parteien aufnehmen (§ 656d Abs. 1 S. 1 BGB). Zudem sind Fälligkeitsvoraussetzungen des § 656d Abs. 1 S. 2 BGB zu beachten (Zahlungsnachweis des Auftraggebers).

Für Maklerverträge und Exposés gilt: Transparente Kommunikation über die gesetzliche Lastenverteilung; keine faktische Abwälzung durch AGB oder „Bestellbuttons“.

Auswirkungen auf die Grunderwerbsteuer (GrESt)

Bemessungsgrundlage der GrESt ist die Gegenleistung (§ 8 Abs. 1 GrEStG). Bei Kaufverträgen zählen dazu der Kaufpreis einschließlich der vom Käufer übernommenen sonstigen Leistungen (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG). Zur Gegenleistung gehören also nur solche Provisionszahlungen, die der Käufer als Verpflichtung des Verkäufers wirksam übernimmt. Ist die Übernahme wegen § 656d BGB nichtig, fehlt es an einer wirksamen Schuldübernahme; die Zahlung ist dann grundsätzlich kein Teil der grunderwerbsteuerlichen Gegenleistung.

Im Urteilsfall wurde der Kaufpreis um die vom Verkäufer zu tragende Courtage reduziert; der Käufer zahlte die volle Courtage an den Makler. Nach dem BGH ist die Übernahmeabrede nichtig. Für die GrESt bleibt es beim reduzierten Kaufpreis; die (rechtsgrundlose) Zahlung an den Makler ist keine Gegenleistung i.S.d. § 9 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG.

Allerdings werden die Finanzbehörden im Urteilsfall die Übernahme der Courtage bei der Festsetzung der Grunderwerbsteuer steuererhöhend berücksichtigt haben. Das legt jedenfalls die Gestaltung des Kaufvertrags im Urteilsfall nahe (Reduzierung des Kaufpreises + Übernahme der Courtage durch den Käufer). Hat das Finanzamt also die Käuferzahlung in die Bemessungsgrundlage einbezogen, kommt eine Änderung nach § 16 Abs. 3 GrEStG in Betracht, sofern die Herabsetzung / Anpassung der Gegenleistung innerhalb von zwei Jahren seit Steuerentstehung wirksam wird und nachgewiesen wird (z.B. Rückzahlungsbeleg, rechtskräftiges Urteil/Abwicklungsvereinbarung).

Wichtig: § 16 Abs. 3 GrEStG ist eng – keine rückwirkende Ereignisbehandlung nach § 175 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AO. Anträge daher fristwahrend stellen (dies „pro praeterito“ zu heilen, gelingt selten).

Klassischer Gegenbeispiel-Fall: Übernimmt der Käufer im notariellen Vertrag wirksam die Verkäufercourtage (außerhalb des Anwendungsbereichs des § 656d BGB, etwa bei Gewerbeobjekten), ist dies regelmäßig Gegenleistung und damit grunderwerbsteuerpflichtig.

Checkliste für die Praxis

Vorbereitung: Auftraggeber des Maklers eindeutig dokumentieren. Prüfen, ob §§ 656a–656d BGB anwendbar sind (Wohnung/Einfamilienhaus, Verbraucher).
Urkundsgestaltung: Symmetrische Provisionsklausel (je 50 %) oder eindeutiger Ausschluss jeglicher Käuferverpflichtung, wenn nur der Verkäufer Auftraggeber ist.
Keine Nebenabreden: Exposé, Reservierungsvereinbarungen und E‑Mails strikt an § 656d BGB ausrichten.
Steuer: GrESt-Bemessungsgrundlage nur mit dem zivilrechtlich wirksamen Kaufpreis ermitteln; keine Addition rechtsgrundloser Zahlungen an den Makler. Bei bereits erfolgter Einbeziehung: Antrag nach § 16 Abs. 3 GrEStG binnen zwei Jahren, Nachweise beifügen.

Fazit: Käufer können gezahlte Provisionen und auch einen Teil der GrESt zurückfordern. Die Fristen des GrEStG und die Verjährung des zivilrechtlichen Anspruchs sind zu beachten. Makler sollten ihre Vertragsmuster anpassen.

Wenn Sie Unterstützung brauchen, sprechen Sie uns an.

BEISPIEL für eine Klausel im Notarvertrag (unter Ausschluss jeder Haftung):

„Maklerkosten: Die Parteien stellen klar, dass allein [Verkäufer] den Maklervertrag abgeschlossen hat. Eine Verpflichtung des Käufers zur Zahlung des Maklerlohns besteht dem Grunde nach nicht. Soweit der Käufer in gesetzlich zulässigem Umfang zu einer Beteiligung herangezogen werden soll, verpflichten sich beide Parteien, jeweils 50 % des Maklerlohns zu tragen (§ 656d Abs. 1 BGB). Eine darüber hinausgehende Belastung des Käufers ist ausgeschlossen. Die Fälligkeit einer etwaigen Käuferbeteiligung tritt erst ein, wenn der Verkäufer seinen Anteil bezahlt hat und hierüber Nachweis geführt wird (§ 656d Abs. 1 S. 2 BGB).“

Finanzgericht Münster stärkt Rechte der Steuerpflichtigen. Schwache Begründung der Steuerbescheide = ernstliche Zweifel und damit Aussetzung der Vollziehung („AdV“)

Die Pflicht der Finanzbehörden, Steuerbescheide nach § 121 AO zu begünden ist kein „nice to have“, sondern conditio sine qua non.

In unserer Praxis mehren sich die Fälle, in denen Finanzämter meinen, Steuerbescheide nicht mehr begründen zu müssen. Sie vertreten die Auffassung, der Verweis auf teils rudimentäre Prüfungsberichte einer Außenprüfung reiche. Was aber soll beispielsweise ein Kommanditist, der an der Prüfung gar nicht teilgenommen hat, mit einem Prüfungsbericht anfangen?

Wir gehen in der Praxis dagegen mit aller Konsequenz vor. Mit seiner Entscheidung vom 29. September 2025 – 1 V 1595/25 E, https://nrwe.justiz.nrw.de/fgs/muenster/j2025/1_V_1595_25_E_Beschluss_20250929.html
stärkt das Finanzgericht („FG“) Münster unsere Auffassung.

Das FG Münster hat mit seinem Beschluss die Einkommensteuerbescheide 2015–2021 ohne Sicherheitsleistung von der Vollziehung ausgesetzt, weil das Finanzamt die tragenden Gründe (insb. Prüfungsberichte, Berechnungen) nicht vorgelegt und damit seine Begründungs- und Darlegungslast im AdV-Verfahren verfehlt hat. Ernstliche Zweifel genügen – das Gericht muss den Sachverhalt im Eilrechtsschutz nicht „fertig aufklären“. Die Kosten trägt das Finanzamt.

Das Finanzamt rechnete dem Antragsteller in mehreren Einkommensteuerbescheiden verdeckte Gewinnausschüttungen zu. Es verwies auf Ergebnisse der Steuerfahndung und Betriebsprüfung – legte die Berichte und Berechnungen dem Gericht aber nicht vor. Der Antragsteller beantragte Aussetzung der Vollziehung ohne Sicherheitsleistung. Ergebnis: AdV gewährt, ohne Sicherheit; das Finanzamt trägt die Kosten.

Die tragenden Erwägungen des FG Münster:

Ernstliche Zweifel – und was das im AdV-Verfahren wirklich heißt
Maßstab: Es genügt, dass Erfolg und Misserfolg des Rechtsbehelfs offen erscheinen; überwiegende Erfolgsaussichten sind nicht erforderlich. Summarische Prüfung, keine Vollbeweisaufnahme. Objektive Feststellungslast: Das Finanzamt trägt die Last für die anspruchsbegründenden Tatsachen; im AdV-Eilverfahren muss es die wesentlichen Unterlagen präsent machen. Tut es das nicht, entstehen ernstliche Zweifel.
Begründungs- und Vorlagepflicht: Prüfungsberichte sind das „Minimum“
Das Gericht konnte die Rechtmäßigkeit nicht prüfen, weil weder die Prüfungsberichte noch die Berechnungen vorlagen. Diese Unterlagen bilden das „Minimum“ dessen, was im AdV-Verfahren vorzulegen ist. Steuergeheimnis steht der gerichtlichen Vorlage nicht entgegen; zumal dem (ehem.) Geschäftsführer die Berichte typischerweise bekannt sind.
Keine Sicherheitsleistung, wenn keine konkrete Gefährdung
Sicherheitsleistung dient allein der Absicherung konkreter Ausfallrisiken. Abstrakte Befürchtungen reichen nicht. Im Fall: Keine konkreten Anhaltspunkte für Gefährdung, daher AdV ohne Sicherheitsleistung. Die Kosten trägt das Finanzamt.

Unsere Praxis, unsere zuletzt gemachten Erfahrungen mit dem Finanzamt Nienburg/Weser.
Wir haben diese Linie bereits mehrfach für Mandanten durchgesetzt – zuletzt gegen das Finanzamt Nienburg/Weser: Das FA gewährte AdV zunächst nur gegen Sicherheitsleistung; vor dem Finanzgericht wurde die AdV in AdV ohne Sicherheitsleistung umgestellt; bei einem Streitwert von 200.000 € trägt das Finanzamt die Kosten. Lessons learned: Wer die Begründungsmängel und Vorlageversäumnisse der Behörde sauber herausarbeitet, gewinnt das AdV-Verfahren.

Checkliste für den AdV-Antrag:

Begründungspflicht rügen: fehlende tragende Gründe der Bescheide konkret benennen.
Vorlageversäumnis dokumentieren: Prüfer-/Betriebsprüfungsberichte, Rechenwerke, Daten akribisch anfordern; Nicht-Vorlage aktenkundig machen.
Eigenen Vortrag fokussieren: summarischer Maßstab – keine Vollbeweislast, aber substanzielle Gegenargumente.
Sicherheitsleistung abwehren: fehlende konkrete Gefährdungsindizien herausarbeiten.
Kostenperspektive: bei Obsiegen im AdV-Verfahren Kostenlast des Finanzamts adressieren.

Fazit für Entscheider
die Begründung von Steuerbescheiden ist Pflicht, nicht Kür. Liefert die Finanzverwaltung ihre Begründung nicht, entstehen ernstliche Zweifel – AdV ist dann zu gewähren, oftmals ohne Sicherheitsleistung. Blinder Eifer der Finanzbehörden bei der Vollziehung von Steuerbescheiden schadet; fehlende Transparenz der Behörde führt direkt in die AdV. Für Steuerpflichtige gilt: früh rügen, präzise rügen, AdV sichern – und die Kostenfrage nicht vergessen.

Hervorragender Aufsatz von Schmidt und Sediqi zu § 42 AO in DStR 2025, 2286 – eine Zusammenfassung für die Praxis

Der Beitrag von Schmidt und Sediqi mit dem herrlich provokanten Titel „Wider die falsche Mär, § 42 AO enthalte ein generelles Verdikt gegen als missliebig angesehene steuerliche Gestaltungen“ ist ein Glanzstück juristischer Klarstellung. Schon der Titel ist ein süffisanter Seitenhieb auf eine ganze Generation von Betriebsprüfern, die § 42 AO – um im Bild zu bleiben – gern als „Allzweckwaffe“ gegen kreative Steuerplanung missverstanden haben oder missverstehen möchten. Das Autorenduo zielt auf die Rückführung der Norm auf ihre rechtsstaatlichen Wurzeln: § 42 AO ist kein moralischer Totschläger, sondern ein tatbestandlich eng begrenztes Korrektiv gegen tatsächlich gesetzeswidrige Gestaltungen.

Auch der Bundesfinanzhof hat mehrfach klargestellt, dass es zulässig ist, eine Gestaltung zu wählen, die das Entstehen von Steuern vermeidet.

1. Kernthese: Kein „Generalklausel-Verdikt“ gegen steuerliche Gestaltungen

Schmidt und Sediqi erinnern daran, dass § 42 AO nicht dazu dient, dem Steuerpflichtigen missliebige Gestaltungen zu versagen, sondern nur dann greift, wenn der erzielte Steuervorteil gesetzlich nicht vorgesehen ist. Entscheidend sei nicht die subjektive Missbilligung des Rechtsanwenders, sondern allein, ob sich der Vorteil objektiv aus dem Gesetz ergibt oder nicht.

Diese Klarstellung ist bemerkenswert schlicht – und gerade deshalb bedeutsam. Die Autoren lösen den § 42 AO aus dem diffusen Bereich moralischer Empörung („Das ist doch Gestaltungsmissbrauch!“) und verankern ihn wieder dort, wo er hingehört: im objektiven Recht.

2. Methodik: Objektivierbare Angemessenheitsprüfung

Der Beitrag betont, dass die Beurteilung einer Gestaltung nicht nach Empfindungen, sondern nach Gesetzesauslegung zu erfolgen hat. Maßstab ist, ob das Gesetz den konkreten Vorteil vorsieht oder ausschließt.

Dabei kommt der historisch-teleologischen Auslegung besondere Bedeutung zu: Die Intention des Gesetzgebers bei Einführung einer Begünstigung ist zu berücksichtigen, nicht aber die nachträgliche Meinung der Verwaltung.

Wo sich keine eindeutigen Anhaltspunkte für den gesetzgeberischen Willen finden lassen – und das ist in der Praxis der Regelfall – versagt jede „Angemessenheitsprüfung“. Mit anderen Worten: In dubio pro Gestaltung.

Die Feststellungslast dafür, dass ein Steuervorteil gesetzlich nicht vorgesehen ist, liegt allein beim Fiskus. Diese Wendung ist für die Praxis Gold wert.

3. Klare Absage an moralisch motivierte Missbrauchsdeutung

Schmidt und Sediqi führen überzeugend aus, dass die bloße „Steuervermeidungsabsicht“ kein Missbrauchsindiz ist. Das Recht zur Wahl der günstigsten Gestaltung ist Ausfluss der Privatautonomie und Gestaltungsfreiheit – Prinzipien, die dem Steuerrecht nicht fremd, sondern inhärent sind.

Der Staat darf nicht auf der Grundlage „gefühlter Unangemessenheit“ eingreifen, sondern nur, wenn der Steuervorteil nach Wortlaut und Telos des Gesetzes ausgeschlossen ist. Ein Rückgriff auf „Gesetzesmaterialien“ oder „vermutete Intentionen“ – wie sie der ursprüngliche Regierungsentwurf zu § 42 AO-E einst einführen wollte – ist unzulässig.

4. Praktische Konsequenzen für die steuerliche Abwehrberatung

Für die Praxis ist der Aufsatz ein Manifest der Abwehrstrategie gegen eine übergriffige Anwendung des § 42 AO. Er liefert die dogmatische Munition, um steuerliche Gestaltungen zu verteidigen, die innerhalb der gesetzlichen Wertungsordnung bleiben.

Für Berater bedeutet dies konkret:

Der Mandant darf jede zivilrechtlich wirksame Gestaltung wählen, wenn der Steuervorteil nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist.
Die Finanzverwaltung trägt die volle Feststellungslast, dass der Vorteil gesetzlich nicht vorgesehen ist.
Bei unklarer Gesetzeslage ist kein Missbrauchstatbestand erfüllt – das bloße Missfallen des Prüfers ist unbeachtlich.
Argumentativ ist stets auf die objektive Auslegungsebene (Wortlaut, Systematik, Telos) abzustellen, nicht auf moralische Wertungen.

In Zeiten wachsender fiskalischer Kreativität ist das eine wohltuende Rückbesinnung auf rechtsstaatliche Prinzipien.

5. Fazit

Der Aufsatz von Schmidt und Sediqi ist mehr als eine gelungene dogmatische Analyse – er ist ein juristischer Befreiungsschlag gegen die Überdehnung des § 42 AO. Für die Abwehrberatung liefert er das theoretische Fundament, um steuerliche Gestaltungen mit Rückgrat zu verteidigen.

Oder, um es mit einem Augenzwinkern zu sagen: § 42 AO ist keine Generalklausel für schlechte Laune der Finanzverwaltung.

Anmerkung zum Titel:
Der Titel „Wider die falsche Mär …“ ist brillant gewählt. Er erinnert stilistisch an eine reformatorische Streitschrift und signalisiert zugleich Kampfgeist: Hier wird nicht nur dogmatisch argumentiert, sondern polemisch geklärt. In einer Zeit, in der § 42 AO gern als Gummiparagraph missbraucht wird, ist dieser Ton mehr als gerechtfertigt – er ist überfällig.

BFH vom 9. April 2025 II R 48 / 21, NJW 2025, 3029: Pauschalabfindung für Verzicht auf – künftige – nacheheliche Ansprüche und eine nicht entstandenen Zugewinn unterliegt der Schenkungsteuer

1. Der Sachverhalt

Der Kläger schloss mit seiner späteren Ehefrau vor der Eheschließung einen notariell beurkundeten Ehevertrag. Darin wurde der gesetzliche Güterstand der Zugewinngemeinschaft vereinbart, aber für alle Fälle der Beendigung der Ehe außer dem des Versterbens des Kl. wieder ausgeschlossen. Für diesen Fall wurde der Zugewinnausgleich der Höhe nach begrenzt. Ein Versorgungsausgleich wurde ausgeschlossen. Auf nachehelichen Unterhalt wurde wechselseitig verzichtet, ebenso auf etwaige Ansprüche auf Hausratsteilung.

Der Kläger verpflichtete sich in dem Ehevertrag , seiner Ehefrau für die Vereinbarungen zum Güterstand 1 Mio. EUR, für den Verzicht auf nachehelichen Unterhalt 4,5 Mio. EUR und für die Hausratsteilung 500.000 EUR zu zahlen. Zur Erfüllung dieser Verpflichtung verpflichtete er sich, binnen zwölf Monaten nach Eheschließung ein näher bestimmtes Hausgrundstück zu übertragen, dessen Wert die künftigen Eheleute übereinstimmend mit mindestens 6 Mio. EUR bezifferten. Für den Fall der Festsetzung von Schenkungsteuer übernahm der Kläger deren Zahlung. Nach der Eheschließung übertrug der Kläger in Erfüllung der Verpflichtung aus dem Ehevertrag das Hausgrundstück auf seine Ehefrau.

Das beklagte Finanzamt setzte für die Übertragung des Hausgrundstücks Schenkungsteuer i.H.v. 832.713 EUR fest.

Die nach erfolglosem Einspruch erhobene Klage vor dem FG Hamburg (EFG 2023, Seite 564) hatte keinen Erfolg. Die Revision des Klägers blieb erfolglos.

Der BFH entschied:
Diese Zuwendung ist schenkungsteuerpflichtig.

Der Verzicht auf künftige, also noch nicht entstandene – nacheheliche Ansprüche – mögen sie noch so realistisch erscheinen – ist keine Gegenleistung im Sinne des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG. Der begünstigte Ehegatte wird freigebig bereichert, die Schenkungsteuer greift.

Der Gedanke, man könne durch den Ehevertrag eine „ausgewogene Gegenleistung“ schaffen und damit den Schenkungstatbestand neutralisieren, trägt nach Auffassung des BFH nicht. Es handle sich um einen schlicht schenkungsteuerrechtlich unbeachtlichen Subsumtionsirrtum.

2. Der rechtliche Kern

Der BFH schließt mit dieser Entscheidung an seine ältere Rechtsprechung an (vgl. BFHE 218, 409 = BStBl. II 2008, 256; BFHE 275, 248 = BStBl. II 2023, 146):

Eine Zuwendung unter Ehegatten ist dann freigebig, wenn sie den anderen ohne rechtliche Verpflichtung und ohne angemessene Gegenleistung bereichert.
Der ehevertragliche Verzicht auf Zugewinnausgleich und Unterhalt ist kein „wirtschaftliches Äquivalent“, sondern ein Rechtsverzicht auf nur potentielle, zukünftige Ansprüche.
Eine vorweggenommene Abgeltung solcher potentieller Ansprüche – etwa wie hier durch die Übertragung eines Grundstücks – ändert daran nichts.

Das bedeutet: Selbst wenn beide Seiten guten Willens handeln und versuchen, einen Rechtsgrund zu schaffen, ist das Ergebnis steuerlich eindeutig – Schenkungsteuer entsteht, und zwar nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG.

3. Die zivilrechtliche Fallhöhe

Zivilrechtlich ist alles sauber: Der Vertrag ist wirksam (§§ 1363 ff. BGB), die Zuwendung erfolgt auf Grundlage einer notariellen Vereinbarung.
Aber steuerlich gilt der alte Satz: Forma dat esse rei – die Form gibt der Sache das Sein, doch nicht ihre steuerliche Qualität.

Wer also glaubt, durch einen geschickt formulierten Ehevertrag ließen sich steuerliche Vorteile erlangen oder Nachteile vermeiden, der irrt.

4. Folgen für die Praxis

Für Berater, Notare und Mandanten gilt:
Sparen Sie nicht das Geld am falschen Ende.

Ein Ehevertrag oder eine Abfindungsvereinbarung zwischen (zukünftigen) Ehegatten muss steuerlich mitgedacht und notariell präzise formuliert werden.
Andernfalls droht eine erhebliche Schenkungsteuer.

Praktisch bedeutet das:

Abgesehen von Freibeträgen und Steuerbefreiungen unterliegen Vermögensübertragungen nur dann nicht der Schenkungsteuer, wenn sie auf bereits entstandene Ansprüche gezahlt werden.
Der notarielle Vertrag muss daher den Anspruch zum Entstehen bringen; z.B. den Anspruch auf Zugewinnausgleich durch Beendigung der Zugewinngemeinschaft.
Eine Abfindung für den Verzicht an sich ist und bleibt schenkungsteuerpflichtig.

5. Fazit

Der BFH zieht die Linie scharf:
Wo keine echte Gegenleistung, da Schenkung.
Der Verzicht auf künftige Rechte ist kein Entgelt, sondern bloßer Rechtsverzicht – und der hat im Steuerrecht keinen Geldwert.

Wer also ehevertragliche Regelungen mit Vermögensübertragungen kombiniert, muss wissen: das Finanzamt liest mit.

Nach § 34 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG sind u.a. Notare verpflichtet, den Finanzbehörden alle ihnen bekannt werdenden Vorgänge mitzuteilen, die für die Festsetzung einer Erbschaft- oder Schenkungsteuer von Bedeutung sein können. Damit sind alle Eheverträge, die eine vermögensrechtliche Zuwendung enthalten oder vorbereiten, mitzuteilen. Das sind also insbesondere:

Zuwendungen zwischen Ehegatten (z. B. Grundstücksübertragung, Abfindung, Übernahme von Schulden etc.)
Eheverträge mit Verzicht gegen Abfindung
Güterstandsänderungen (z. B. Wechsel in die Gütertrennung oder Gütergemeinschaft mit Ausgleich)
Sogenannte Güterstandsschaukeln

Daher gilt: Gestaltung mit System ist besser angelegtes Geld als Schenkungsteuer.

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