News

BFH vom 09. September 2025: Steuerberatungskosten, die für die Ermittlung des Gewinns aus der Veräußerung einer Kapitalgesellschafts-beteiligung im Zusammenhang mit der Erstellung der Steuererklärung anfallen, stellen keine Veräußerungskosten im Sinne von § 17 Abs. 2 Satz 1 EStG dar. Verstoß gegen das Prinzip der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit?

Mit Urteil vom 09. September 2025, IX R 12/24 https://www.bundesfinanzhof.de/de/entscheidung/entscheidungen-online/detail/STRE202520341/ wird eine reale wirtschaftlicher Belastung im Zusammenhang mit steuerlich relevanten Einkünften
(§ 17 EStG) nicht oder nur eingeschränkt anerkannt.

Im Ergebnis führt die Entscheidung dazu, dass Steuerpflichtige höher belastet werden, als es ihrer tatsächlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit entspricht. Und genau hier beginnt das Problem: Das Leistungsfähigkeitsprinzip ist nicht bloß ein hübscher programmatischer Leitsatz, sondern verfassungsrechtlicher Maßstab für das Einkommensteuerrecht. Wenn der BFH sich davon sichtbar entfernt, lohnt der Widerspruch.

1. Worum geht es im Kern?

Der konkrete Streitfall lässt sich – stark verkürzt – so beschreiben:

Die Kläger hatten Steuerberatungskosten für die Ermittlung des Gewinns aus der Veräußerung einer im Privatvermögen gehaltenen Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft als Veräußerungskosten bei der Ermittlung des Veräußerungsgewinns nach § 17 Abs. 2 S. 1 EStG steuermindernd angesetzt. Das beklagte Finanzamt erkannte die Steuerberatungskosten bei der Ermittlung des Veräußerungsgewinnes nicht an.

Das dagegen geführte Einspruchsverfahren blieb ohne Erfolg.
Das Finanzgericht gab der Klage statt.
Auf die Revision des Finanzamts hob der Bundesfinanzhof das Urteil des Finanzgerichts auf und wies die Klage ab.

Der Bundesfinanzhof begründet seine Entscheidung im wesentlichen damit, dass Veräußerungskosten nur die Kosten seien, die durch die Veräußerung veranlasst. Auch mittelbar durch die Veräußerung entstandene Aufwendungen könnten unter den Begriff der Veräußerungskosten fallen, soweit sie bei wertender Betrachtung ihr auslösendes Moment in der Veräußerung haben.

Der Bundesfinanzhof folgte der Auffassung des Finanzgerichts, auslösendes Moment für die Entstehung der Steuerberatungskosten sei der Veräußerungsvorgang selbst, nicht. Der Bundesfinanzhof kommt vielmehr zu folgender Auffassung:

„Die Feststellung der Vorinstanz, auslösendes Moment für die Entstehung der streitgegenständlichen Steuerberatungskosten sei der Veräußerungsvorgang selbst, widerspricht jedoch den dargestellten Anforderungen. Denn diese Aufwendungen sind Folge der sachlichen Steuerpflicht der Veräußerung und dem hierauf beruhenden Entschluss der Kläger, für die Erfüllung ihrer steuerlichen Erklärungspflichten einen Steuerberater zu beauftragen (vgl. auch Senatsurteil vom 09.10.2013 – IX R 25/12, BFHE 242, 513, BStBl II 2014, 102, Rz 12). Das FG hat unzutreffend darauf abgestellt, dass bereits vor einer Veräußerung eine abstrakt bestehende steuerliche Pflicht zur Erklärung eines später gegebenenfalls vorliegenden Veräußerungsgewinns bestünde, welche sich durch die Veräußerung konkretisiere. Hieraus folgt insbesondere nicht, dass die Erklärungspflicht als auslösendes Moment hinter den Veräußerungsvorgang zurücktritt.“

Der vom Bundesfinanzhof herausgearbeitete Unterschied führt im Ergebnis dazu, dass Steuerberatungskosten, die im Zusammenhang mit steuerlich relevanten Einkünften entstanden sind, steuerrechtlich nicht abzugsfähig sind.

Wir meinen, dass der BFH dabei übersieht, dass die so gewonnene Lösung mit dem Grundanliegen des Einkommensteuerrechts kollidiert: Wer objektiv weniger leistungsfähig ist, soll nicht so besteuert werden, als stünde ihm diese Leistungsfähigkeit weiterhin ungeschmälert zur Verfügung.

2. Das Leistungsfähigkeitsprinzip – mehr als Dekoration

Das Leistungsfähigkeitsprinzip ist im deutschen Steuerrecht kein „nice to have“, sondern abgeleitete Leitlinie aus Art. 3 Abs. 1 GG:

  • Gleichheit im Steuerrecht bedeutet Lastengleichheit nach Maßgabe der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit.
  • Einkommensteuer und Erbschaftsteuer sind keine Strafsteuern, sondern sollen die finanzielle Mitwirkung des Bürgers entsprechend seiner Leistungsfähigkeit sicherstellen.

Das Bundesverfassungsgericht hat immer wieder betont, dass der Gesetzgeber bei der Gestaltung von Steuerlasten zwar typisieren und pauschalieren darf, dass diese Typisierung aber sachgerecht sein muss und nicht evident an der Realität vorbeigehen darf.

Steuerrechtliche Fiktionen und Formalismen haben daher Grenzen. Spätestens dort, wo der Steuerpflichtige belastet wird, als seien Vermögenspositionen oder Einkünfte vorhanden, die tatsächlich nicht (mehr) existieren oder wirtschaftlich nicht zur Verfügung stehen, beginnt der Konflikt mit dem Leistungsfähigkeitsprinzip.

Genau an dieser Schwelle sehe ich die fragliche BFH-Entscheidung.

3. Was der BFH macht – und warum das dogmatisch schief ist

Die Entscheidung folgt – soweit ersichtlich – einem bekannten Muster der BFH-Rechtsprechung:

  1. Formal strenge Tatbestandsauslegung
    Zunächst wird der einschlägige Normtatbestand sehr eng gelesen. Bestimmte Formen wirtschaftlicher Belastung fallen aus formalen Gründen heraus („das ist eben kein … im Sinne des Gesetzes“), obwohl sie wirtschaftlich denselben Effekt haben wie anerkannte Tatbestände.
  2. Selektive Anerkennung von Aufwendungen/Verlusten
    Nur bestimmte Verluste oder Aufwendungen werden als abzugsfähig anerkannt. Andere – wirtschaftlich gleichartige – werden als „privat“, „nicht erfasst“ oder aus dogmatischen Gründen als systemwidrig ausgegrenzt.
  3. Verweis auf Gesetzgeber / Typisierung
    Am Ende verweist der BFH darauf, dass der Gesetzgeber typisieren dürfe und dass es „hinzunehmen“ sei, wenn bestimmte Härten auftreten. Die Frage, ob hier noch von typisierter Gerechtigkeit oder schon von verfassungsrechtlich relevanter Übermaßbelastung zu sprechen ist, stellt der Senat nicht ernsthaft.

Das Ergebnis:
Die steuerliche Bemessungsgrundlage orientiert sich nicht mehr am Netto-Zuwachs an Leistungsfähigkeit, sondern an einem normativ konstruierten Brutto-Begriff, der tatsächliche wirtschaftliche Einbußen schlicht wegdefiniert.

Man kann das machen – aber man darf dann nicht behaupten, man bewege sich noch treu im Fahrwasser des Leistungsfähigkeitsprinzips.

4. Warum das mit dem Leistungsfähigkeitsprinzip kollidiert

Die Kritik lässt sich in drei Punkten bündeln:

4.1 Ignorierte Entreicherung

Die Entscheidung blendet aus, dass der Steuerpflichtige real entreichert ist.

Wer einen Vermögensgegenstand verliert, wer dauerhaft nicht disponieren kann, wer faktisch wirtschaftlich belastet ist, hat eben weniger Steuerleistungspotential. Wird trotzdem so getan, als sei die ursprüngliche Leistungsfähigkeit ungeschmälert vorhanden, ist das kein „kleiner Härtefall“, sondern Systembruch.

4.2 Ungleichbehandlung wirtschaftlich vergleichbarer Fälle

Noch deutlicher wird es im Vergleich:

  • Steuerpflichtiger A erleidet einen Verlust, der ausnahmsweise in der Systematik anerkannt ist → steuerlich voll berücksichtigter Leistungsabfall.
  • Steuerpflichtiger B erleidet ökonomisch denselben Verlust, der wegen einer formalen Abgrenzung nicht erfasst wird → steuerlich so behandelt, als sei nichts passiert.

Gleiches wird ungleich behandelt – nur weil der BFH an formal-systematischen Trennlinien festhält, die mit der ökonomischen Realität wenig zu tun haben. Das ist mit Art. 3 Abs. 1 GG und dem darin konkretisierten Leistungsfähigkeitsprinzip nur schwer vereinbar.

4.3 Überdehnung des Typisierungsspielraums

Natürlich darf der Gesetzgeber typisieren und pauschalieren. Aber:

  • Eine Typisierung darf nicht dazu führen, dass ganze Gruppen von Steuerpflichtigen dauerhaft erheblich überbesteuert werden.
  • Je weiter die steuerliche Bemessungsgrundlage sich von der tatsächlichen Leistungsfähigkeit entfernt, desto enger werden die verfassungsrechtlichen Spielräume.

Die fragliche BFH-Entscheidung schützt die gesetzliche Typisierung, ohne zu fragen, ob die Grenze zur evidenten Unangemessenheit bereits überschritten ist.

Wohlgemerkt: Der BFH muss nicht an die Stelle des Gesetzgebers treten. Aber er darf auch nicht die Augen davor verschließen, dass bestimmte Lesarten des Gesetzes im Ergebnis verfassungsrechtlich zweifelhaft sind.

5. Was heißt das für die Beratungspraxis?

Für Berater und Mandanten hat die Entscheidung zwei Ebenen:

5.1 Kurzfristig: Gestalten im Schatten des BFH

  • De facto ist die Entscheidung zu beachten. Wer sich offen gegen sie stellt, provoziert Streit mit der Finanzverwaltung.
  • Gestaltungen müssen deshalb so angelegt sein, dass sie – soweit möglich – in durch den BFH anerkannte Kategorien fallen.
  • Wo das nicht gelingt, sollte die abweichende Auffassung explizit dokumentiert werden (Einspruch, Antrag auf Aussetzung der Vollziehung, verfassungsrechtliche Argumentation), um den Streit fachlich sauber zu führen und ggf. offen zu halten.

5.2 Mittelfristig: Verfassungsrechtliche Flankierung

Wenn sich zeigt, dass eine wachsende Zahl von Fällen durch diese BFH-Linie strukturell überbesteuert wird, ist der Weg zum Bundesverfassungsgericht nicht fern:

  • Entweder über konkrete Normenkontrollen (Vorlage durch Fachgerichte),
  • oder über Verfassungsbeschwerden in Konstellationen, in denen die Abweichung zwischen nomineller Steuerbemessungsgrundlage und realer Leistungsfähigkeit besonders krass ausfällt.

Berater sollten ihre Fälle daher sorgfältig dokumentieren und in geeigneten Konstellationen bewusst „auf Angriff“ spielen: Nicht aus Querulantentum, sondern um den verfassungsrechtlichen Korrekturmechanismus überhaupt zu aktivieren.

6. Fazit: Form vor Inhalt – ein gefährlicher Weg

Die hier besprochene BFH-Entscheidung ist mit guten Gründen angreifbar.

Sie ist aus der Binnenlogik des Gesetzes erklärbar, aber sie verfehlt den Sinn des Einkommensteuerrechts: die Besteuerung nach der individuellen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit.

Wo die Rechtsprechung:

  • reale Entreicherung ignoriert,
  • wirtschaftlich gleiche Fälle ungleich behandelt und
  • sich hinter abstrakten Typisierungsargumenten verschanzt,

läuft sie Gefahr, die verfassungsrechtlichen Leitplanken aus Art. 3 Abs. 1 GG aus dem Blick zu verlieren.

Das Leistungsfähigkeitsprinzip ist kein bloßer Schönheitsfehler des Systems, den man nach Belieben übergehen darf. Es ist der Maßstab. Wenn der BFH davon abweicht, darf – und muss – man ihn daran erinnern.

„Die Kläger sind vor ihrem Anwalt zu schützen“ –Finanzgericht Sachsen-Anhalt zu Richterablehnung wegen Bemerkung eines Richter und weitere – gar nicht witzige „Anekdoten“ aus dem Gerichtssaal (Beschluss vom 25.08.2025 – 5 K 342/19)

Als ich auf diese Entscheidung aufmerksam wurde, habe ich erst einmal in den Kalender geschaut und mich gefragt, ob der 1. April ist, weil ich nicht glauben konnte, dass die Geschichte wahr war. Es war aber nicht der 1. April, es war der 27. November 2025 und das, was geschildert wurde, hat sich der Entscheidung nach wirklich so ereignet: ein echter Tiefpunkt deutscher Rechtsprechung, ein Stück aus dem Tollhaus.

1. Kurzüberblick

Das Finanzgericht (FG) Sachsen-Anhalt in der Bauhausstadt Dessau – Roßlau hatte über ein Ablehnungsgesuch wegen Besorgnis der Befangenheit eines Richters zu entscheiden. In einer mündlichen Verhandlung vor dem Finanzgericht soll der Richter u.a. geäußert haben, die Kläger seien „vor ihrem Anwalt zu schützen“. Außerdem fertigte er kein Protokoll der Verhandlung und äußerte sich nicht dienstlich zum Ablehnungsgesuch.

Das Gericht erklärte das gegen den Richter angebrachte Ablehnungsgesuch für begründet.

Für die Praxis ist das gleich in mehrfacher Hinsicht interessant:

  • Die Entscheidung markiert deutlich, wo die rote Linie richterlicher „Deutlichkeit“ überschritten ist.
  • Sie betont die Schutzfunktion des Befangenheitsrechts für Partei und Anwalt.
  • Sie erinnert an die strikte Protokollpflicht im finanzgerichtlichen Verfahren.

2. Der Sachverhalt in Kürze

Die Kläger hatten beim Finanzgericht Sachsen-Anhalt Klage gegen Einkommensteuerfestsetzungen erhoben. Der Fall war auf einen Einzelrichter übertragen worden. Für den 22. Mai 2025 war eine mündliche Verhandlung anberaumt. Ein Verhandlungsprotokoll fand sich später nicht in der Akte.

Nach der Schilderung der Kläger soll der Richter in der Verhandlung unter anderem erklärt haben, die Kläger seien „vor ihrem Anwalt zu schützen“.

Weiter soll der Richter nach der Darstellung im Schriftsatz der Kläger vom 28. Mai 2025 in der mündlichen Verhandlung die Prozessvollmacht der Prozessbevollmächtigten und die Existenz der Sozietät in Anwesenheit der Vollmachtgeber – der Kläger – in Frage gestellt hat.

Die Kläger brachten daraufhin ein Ablehnungsgesuch gegen den Richter an. Ein ordnungsgemäßes Protokoll der Verhandlung war in der Akte ebenso wenig vorhanden wie zunächst eine dienstliche Stellungnahme des abgelehnten Richters.

Der betroffene Richter am Finanzgericht wurde mit Verfügung vom 16. Juni 2025 aufgefordert, sich zu dem angebrachten Ablehnungsgesuch bis zum 18. Juli 2025 dienstlich zu äußern. Eine dienstliche Äußerung liegt nicht vor. Der Mitarbeiterin der Serviceeinheit des zuständigen 5. Senates erteilte der abgelehnte Richter auf deren Nachfrage nach dem Protokoll die Auskunft, dass er wegen des Ablehnungsgesuches kein Protokoll erstellen müsse. Am 21. August 2025 gegen 13 Uhr zeigte der Richter per E-Mail an, dass er mit der Erstellung seiner dienstlichen Äußerung beginne.

Der 5. Senat (in anderer Besetzung) des Finanzgericht hatte nun darüber zu entscheiden, ob diese Vorgänge aus Sicht eines objektiven Beteiligten geeignet sind, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen.

Dabei wartete der Senat den Eingang der am 16. Juni 2025 erbetenen Stellungnahme nicht erst ab, sondern entschied am 25. August 2025 über den Befangenheitsantrag.

3. Die Entscheidung des FG Sachsen-Anhalt

3.1 Rechtlicher Rahmen: § 51 FGO i.V.m. § 42 Abs. 2 ZPO

Nach § 51 Abs. 1 S. 1 FGO gelten für Ausschließung und Ablehnung von Gerichtspersonen die §§ 41 bis 49 ZPO sinngemäß.

Kernnorm ist § 42 Abs. 2 ZPO:

Wegen Besorgnis der Befangenheit findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen.

Es kommt also nicht darauf an, ob der Richter tatsächlich befangen ist oder sich selbst für befangen hält. Entscheidend ist, ob ein vernünftiger Beteiligter bei objektiver Betrachtung Anlass hat, die Neutralität des Richters zu bezweifeln. Das ist ständige Rechtsprechung von BFH, BGH und anderen Gerichten.

Über das Ablehnungsgesuch entscheidet – wie üblich – das Gericht ohne Mitwirkung des abgelehnten Richters, nach vorheriger dienstlicher Äußerung (§ 51 Abs. 1 FGO i.V.m. § 44 Abs. 3, § 45 ZPO).

3.2 Die Schlüsselaussage des Richters

Im Mittelpunkt steht die Äußerung:

„Die Kläger sind vor ihrem Anwalt zu schützen.“

Nach dem veröffentlichten Leitsatz sieht das Finanzgericht in dieser Aussage einen eigenständigen, tragenden Befangenheitsgrund. Die Wendung legt nahe, der Richter halte den eigenen Anwalt der Kläger für eine Gefahr – jedenfalls nicht für eine Hilfe – für deren rechtliche Interessen.

Damit verbindet sich aus Sicht des objektiven Beteiligten eine Reihe von Befürchtungen:

  • Der Richter begegnet Erklärungen und Anträgen des Bevollmächtigten von vornherein misstrauisch.
  • Er misst Äußerungen des Anwalts weniger Gewicht bei als Erklärungen der Partei.
  • Er könnte geneigt sein, nicht die Rechtsposition der Kläger, sondern eine vermeintliche „Schutzfunktion“ gegenüber ihrem eigenen Vertreter in den Vordergrund zu stellen.

Kurz gesagt: Wer meint, er müsse die Partei „vor ihrem Anwalt schützen“, signalisiert, dass er dem Anwalt kein faires Gehör schenkt. Das genügt, um einen objektiven Eindruck der Voreingenommenheit zu begründen. Nemo iudex in causa sua – und auch nicht im (vermeintlichen) Erziehungsstreit zwischen Partei und ihrem Bevollmächtigten.

3.3. Weitere erschwerende Umstände

Der Leitsatz betont, dass die Befangenheit „umso mehr“ zu bejahen ist, wenn weitere Umstände hinzutreten. Genannt werden insbesondere:

  • Der Richter stellte in Anwesenheit der Kläger die Prozessvollmacht des Anwalts in Frage.
  • Er äußerte Zweifel an der Existenz der Sozietät, der der Prozessvertreter angehörte.
  • Er hatte kein Protokoll über die mündliche Verhandlung gefertigt.
  • Er hatte sich zunächst nicht dienstlich zum Ablehnungsgesuch geäußert.

Gerade die Infragestellung der Vollmacht und der Sozietät vor den Mandanten ist hochbrisant: Sie zielt unmittelbar auf die berufliche Integrität des Vertreters. Aus Sicht eines objektiven Klägers liegt es nahe zu befürchten, dass der Richter dem Anwalt nicht auf Augenhöhe gegenübersteht, sondern ihn als Problem sieht.

Hinzu tritt die unterbliebene Protokollierung, obwohl § 94 FGO i.V.m. §§ 159 ff. ZPO ein Protokoll der mündlichen Verhandlung zwingend vorsieht.

3.4 Protokollpflicht trotz Ablehnungsgesuch

Besonders praxisrelevant ist der zweite Leitsatz:

Die Tatsache, dass die Kläger in der Verhandlung bereits ein Ablehnungsgesuch angebracht haben sollen, entbindet den Richter nicht von seiner Protokollpflicht. Auch bei (vermeintlich) „gestörter“ Verhandlung muss ein Protokoll gefertigt werden.

Ein fehlendes Protokoll erschwert nicht nur die spätere Aufklärung des Ablaufs. Es kann – wie hier – zusätzlich den Eindruck verstärken, der Richter gehe mit verfahrensrechtlichen Pflichten selektiv um. Das fließt in die Befangenheitsprüfung ein.

Der Senat kommt daher – wenig überraschend – zu dem Ergebnis:

Das Ablehnungsgesuch ist begründet; der Richter wird wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt.

4. Einordnung und Konturen des Befangenheitsmaßstabs

Die Entscheidung fügt sich in die Linie der Rechtsprechung zur Besorgnis der Befangenheit ein, schärft aber die Konturen dort, wo es um abwertende Äußerungen über Prozessbevollmächtigte geht.

Klar ist:

  • Richter dürfen und müssen kritische Nachfragen stellen, prozessuale Versäumnisse ansprechen, unklare Anträge zurückweisen.
  • Sie dürfen auch deutlich machen, wenn sie bestimmte prozessuale Vorgehensweisen für untauglich oder unprofessionell halten.

Die Grenze ist aber überschritten, wenn sich die Kritik vom konkreten Verhalten löst und den Vertreter als Person und seine Kanzlei generell diskreditiert – erst recht vor der Partei.

Mit anderen Worten:

„Ihre Rüge ist unbegründet“ ist zulässige richterliche Bewertung.

„Die Kläger sind vor ihrem Anwalt zu schützen“ ist ein persönliches Verdikt – und damit unzulässig.

Die Entscheidung steht damit im Einklang mit der BFH-Rechtsprechung, wonach es genügt, wenn der Beteiligte bei vernünftiger Würdigung Anlass hat, die Neutralität zu bezweifeln; ein Nachweis tatsächlicher Voreingenommenheit ist nicht erforderlich.

5. Praxisfolgen – „Best Practice“ für Anwälte und Richter

5.1 Für Prozessvertreter: Wann und wie reagiere ich?

Aus anwaltlicher Sicht liefert der Beschluss mehrere konkrete Hinweise:

  1. Grenzüberschreitende Äußerungen nicht hinnehmen, sondern dokumentieren
    • Sofortige Notiz im Handaktenvermerk (Zeit, Wortlaut so genau wie möglich, Reaktionen).
    • Nach Möglichkeit auf Protokollierung drängen (§ 160 ZPO).
    • Zeugen sichern
  2. Fristen für das Ablehnungsgesuch beachten
    • Nach § 51 Abs. 1 FGO i.V.m. § 44, 46 ZPO ist das Gesuch unverzüglich anzubringen, sobald der Ablehnungsgrund bekannt ist.
    • Zu langes Zuwarten führt schnell zur Unzulässigkeit.
  3. Sachlich bleiben, objektiven Maßstab anlegen
    • Im Gesuch sollte nicht „Empörung“ dokumentiert werden, sondern ein ruhiger, protokollhafter Sachvortrag:
      • Konkrete Äußerungen,
      • konkreter Kontext,
      • warum dies aus Sicht eines objektiven Klägers Misstrauen rechtfertigt.
  4. Protokollpflicht thematisieren
    • Fehlt ein Protokoll oder ist es unvollständig, sollte dies ausdrücklich gerügt und – wenn es in den Kontext passt – in die Begründung des Ablehnungsgesuchs integrieret werden (Verstoß gegen § 94 FGO i.V.m. §§ 159 ff. ZPO).

Die vorliegende Entscheidung zeigt: Gut dokumentierte Vorgänge haben eine hohe Überzeugungskraft. Das Gericht ist erkennbar auf den objektiven Gesamtbefund abgestellt – nicht auf subjektives Empfinden.

5.2 Für Richter: Sprache als Risikoquelle

Für Richter ist der Fall ein Lehrstück dafür, dass Sprache selbst Befangenheitsgründe schaffen kann. Weiter ist die Entscheidung Anlass zur Selbstreflektion. Wir erleben Richter nicht selten schlecht vorbereitet und ungehalten, wenn wir über Rechtsauffassungen sprechen wollen und auf den Akteninhalt verweisen.

Ein paar Leitlinien:

  • Kritik immer an konkreten Handlungen, nicht an der Person des Vertreters oder an der Kanzlei festmachen.
  • Äußerungen, die die Partei „vor ihrem Anwalt“ oder „vor dessen Ratschlägen“ bewahren wollen, sind no go. Solche Richter können gerne Anwalt werden, wenn sie es besser wissen.
  • Protokollpflichten sind strikt einzuhalten – gerade in kritischen Situationen; das Protokoll ist objektives Gedächtnis des Verfahrens.

In der Summe gilt: Justice must not only be done, but must also be seen to be done. Wer dem eigenen Protokoll ausweicht und gleichzeitig den Anwalt vor den Augen der Mandanten diskreditiert, verspielt dieses Vertrauen.

6. Fazit

Der Beschluss des FG Sachsen-Anhalt (5 K 342/19) ist mehr als eine „bunte“ Anekdote aus dem Gerichtssaal. Er schärft gleich mehrere Linien:

  • Deutliche Grenze zwischen zulässiger richterlicher Kritik und persönlich-abwertenden Bemerkungen über Prozessvertreter.
  • Bestätigung des weiten Schutzbereichs des Befangenheitsrechts zugunsten von Parteien und ihrer Anwälte.
  • Betonung der Protokollpflicht als verfahrensrechtliches Fundament, das gerade in kritischen Situationen nicht aufgeweicht werden darf.

Für Berater im steuerlichen Finanzgerichtsverfahren bedeutet das:

  • Entgleiste Äußerungen sollten nicht „geschluckt“, sondern sauber dokumentiert und – wo geboten – mit einem sachlich formulierten Ablehnungsgesuch beantwortet werden.
  • Zugleich ist die Entscheidung ein starkes Argument in der forensischen Praxis, wenn Gerichte allzu nonchalant mit Anträgen auf Protokollierung oder mit der eigenen Dokumentationspflicht umgehen.

Erfreulich: der konsequente Umgang des 5. Senates mit dem Richterkollegen.

BGH kippt Dogma: Bei Umwandlungen darf die Schlussbilanz nachgereicht werden (Beschluss vom 18. März 2025, II ZB 1/24)

Die juristische Welt liebt klare Regeln. Und bis vor kurzem war eine davon: Wer die Umwandlung einer Gesellschaft nach UmwG bei dem Handelsregister anmeldet, muss alles, auch die Schlussbilanz, fristgerecht einreichen, sonst trug das Gericht die Umwandlung nicht ein, mit fatalen Folgen.  Das war die eiserne Linie – bis der BGH am 18. März 2025 den roten Stift gezückt hat.

Was hat der BGH entschieden?

Der Beschluss (II ZB 1/24) sagt: Die Schlussbilanz nach § 17 Abs. 2 Satz 1 UmwG darf nachgereicht werden, wenn das zeitnah passiert. Ob die Bilanz bei der Anmeldung schon fertig war, spielt keine Rolle. Damit kippt der BGH eine bisher sehr strenge Praxis, die viele Umwandlungen ins Stocken brachte.

Warum ist das relevant?
Die Zeit ist ein knappes Gut. Und wenn der Fristablauf näherkommt, wird dieses Gut erfahrungsgemäß noch knapper. Die Entscheidung bringt daher Luft in ein enges Korsett. Aber: „zeitnah“ ist kein exakter Wert. Zwei Wochen? Zwei Monate? Das wird die nächste Streitfrage.

Die neue Flexibilität – ein Segen?

Ja, für die Praxis. Wer bisher ohne Bilanz anmeldete, riskierte ein „Game Over“. Jetzt gibt es ein Rettungsnetz. Aber Vorsicht: Der BGH öffnet die Tür nur einen Spalt. Wer glaubt, er könne die Bilanz irgendwann nachreichen, irrt. „Zeitnah“ ist das neue Damoklesschwert.

Warum trotzdem fristgerecht einreichen?

Trotz der begrüßenswerten Entscheidung des BGH sind Berater und Notare aber weiterhin sehr gut beraten, alle Dokumente fristgerecht und vollständig bei dem Handelsregister einzureichen. Denn in der Vergangenheit konnte man gut beobachten, dass sich die Auffassung in der Rechtsprechung ändert.

Meine persönliche Meinung: die Entscheidung wird weitere Entscheidungen um den Begriff „zeitnah“ nach sich ziehen. Bei allem Verständnis für Unternehmer, Berater und Notare: Ich hätte es für besser gehalten, wenn der BGH bei seiner klaren Linie geblieben wäre. Für die Praxis bleibe ich auch dabei: Der sicherste Weg ist jedenfalls hier der beste.

Zahlen, die nachdenklich machen – Steuereinnahmen Bund und Zuschuss daraus zur Rente 2000, 2010, 2015, 2024 und 2025 (Vorschau)

Es wird viel gesprochen und diskutiert. Ein Blick auf die Zahlen, die Steuereinnahmen des Bundes und der Zuschuss daraus zur Rente in den Jahren 2000, 2010, 2015, 2024 und 2025 ist ernüchternd. Hinzu kommt die Rekord-Schuldenaufnahme („Sondervermögen“).

Die Tabelle enthält nicht die Antwort auf die Frage, wofür der Rest der Steuereinnahmen verwendet wird.
Quelle: destatis

Zum Vergleich: Der Verbraucherpreisindex stieg vom Jahr 2000 (75,5) bis heute (122,0) um 61,5%.

BGH, Urteil vom 6. März 2025 – I ZR 138/24 Maklerprovision bei Wohnimmobilien: Gesamtnichtigkeit bei Verstoß gegen § 656d BGB – gravierende Folgen für die Praxis – mit Auswirkungen auf die Grunderwerbsteuer – alle Käufer aufgepasst

Käufer von Wohnimmobilien, die die vom Verkäufer zu tragende Maklerprovision vertraglich zu 100% übernommen haben, sollten aufmerksam weiterlesen. Das Geld liegt für sie sprichwörtlich auf der Straße (in diesem Beitrag).

Der I. Zivilsenat des BGH hat am 06.03.2025 (I ZR 138/24) entschieden: Vereinbarungen, mit denen der Käufer (Verbraucher) die gesamte – dem Verkäufer obliegende – Maklercourtage übernehmen soll, sind wegen Verstoßes gegen § 656d Abs. 1 BGB insgesamt nichtig. Eine geltungserhaltende Reduktion scheidet aus. Der Käufer kann daher gezahlte Provision vollständig zurückverlangen. Für die Gestaltung von Kaufverträgen über Wohnimmobilien ist das ein „game changer„; zugleich stellen sich bisher nicht erörterte Folgefragen zur Bemessungsgrundlage der Grunderwerbsteuer (GrESt) und zur Rückforderung. Für Käufer führt das zu einer echten Reduzierung des Kaufpreises aus der (Rückforderung von 100% Provison und der darauf entfallenden GrESt. Bei einem Kaufpreis von 750 TEUR sind das bei einer Provision von 5,95% / 7,14% 44.625 EUR / 53.550,00 EUR + 2.900, 63 EUR / 3.480,75 EUR GrESt (bei einem Steuersatz von 6,5%). Das ist ein ansehnlicher Betrag.

Merke: Das Recht ist für die Wachen da – Ius est vigilantibus scriptum.

Kernaussagen des Urteils

§ 656d Abs. 1 BGB („Halbteilungsgrundsatz“) verlangt zwingend eine hälftige Kostentragung, wenn nur eine Partei den Makler beauftragt hat. Eine vollständige Abwälzung auf die andere Kaufvertragspartei ist unzulässig.

Verstöße führen zur Gesamtnichtigkeit der Provisionsabrede gegenüber dem nicht beauftragenden Teil – keine geltungserhaltende Reduktion.

Auch „Gestaltungen“ über Kaufpreisreduzierung gegen Übernahme der vollen Provision sind unbeachtlich: Der Makler erhält gegenüber dem Käufer keinen Anspruch; der Käufer kann Gezahltes kondizieren.

Praxisrelevanz für Vertragsgestaltung und Notariat

Kaufverträge über Wohnungen/Einfamilienhäuser (§ 656a BGB) dürfen keine unmittelbaren oder mittelbaren Zahlungsverpflichtungen des Käufers über 50 % der Courtage hinaus vorsehen, wenn allein der Verkäufer Auftraggeber ist.

„Kreative“ Klauseln (Preisnachlass gegen vollständige Provisionsübernahme; Drittvereinbarungen mit dem Makler; schriftliche Nebenabreden) sind nichtig, soweit sie den Käufer über 50 % belasten.

Notare sollten in der Urkundengestaltung klarstellen, wer Auftraggeber ist, und – falls notwendig – eine symmetrische Verpflichtung beider Parteien aufnehmen (§ 656d Abs. 1 S. 1 BGB). Zudem sind Fälligkeitsvoraussetzungen des § 656d Abs. 1 S. 2 BGB zu beachten (Zahlungsnachweis des Auftraggebers).

Für Maklerverträge und Exposés gilt: Transparente Kommunikation über die gesetzliche Lastenverteilung; keine faktische Abwälzung durch AGB oder „Bestellbuttons“.

Auswirkungen auf die Grunderwerbsteuer (GrESt)

Bemessungsgrundlage der GrESt ist die Gegenleistung (§ 8 Abs. 1 GrEStG). Bei Kaufverträgen zählen dazu der Kaufpreis einschließlich der vom Käufer übernommenen sonstigen Leistungen (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG). Zur Gegenleistung gehören also nur solche Provisionszahlungen, die der Käufer als Verpflichtung des Verkäufers wirksam übernimmt. Ist die Übernahme wegen § 656d BGB nichtig, fehlt es an einer wirksamen Schuldübernahme; die Zahlung ist dann grundsätzlich kein Teil der grunderwerbsteuerlichen Gegenleistung.

Im Urteilsfall wurde der Kaufpreis um die vom Verkäufer zu tragende Courtage reduziert; der Käufer zahlte die volle Courtage an den Makler. Nach dem BGH ist die Übernahmeabrede nichtig. Für die GrESt bleibt es beim reduzierten Kaufpreis; die (rechtsgrundlose) Zahlung an den Makler ist keine Gegenleistung i.S.d. § 9 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG.

Allerdings werden die Finanzbehörden im Urteilsfall die Übernahme der Courtage bei der Festsetzung der Grunderwerbsteuer steuererhöhend berücksichtigt haben. Das legt jedenfalls die Gestaltung des Kaufvertrags im Urteilsfall nahe (Reduzierung des Kaufpreises + Übernahme der Courtage durch den Käufer). Hat das Finanzamt also die Käuferzahlung in die Bemessungsgrundlage einbezogen, kommt eine Änderung nach § 16 Abs. 3 GrEStG in Betracht, sofern die Herabsetzung / Anpassung der Gegenleistung innerhalb von zwei Jahren seit Steuerentstehung wirksam wird und nachgewiesen wird (z.B. Rückzahlungsbeleg, rechtskräftiges Urteil/Abwicklungsvereinbarung).

Wichtig: § 16 Abs. 3 GrEStG ist eng – keine rückwirkende Ereignisbehandlung nach § 175 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AO. Anträge daher fristwahrend stellen (dies „pro praeterito“ zu heilen, gelingt selten).

Klassischer Gegenbeispiel-Fall: Übernimmt der Käufer im notariellen Vertrag wirksam die Verkäufercourtage (außerhalb des Anwendungsbereichs des § 656d BGB, etwa bei Gewerbeobjekten), ist dies regelmäßig Gegenleistung und damit grunderwerbsteuerpflichtig.

Checkliste für die Praxis

  1. Vorbereitung: Auftraggeber des Maklers eindeutig dokumentieren. Prüfen, ob §§ 656a–656d BGB anwendbar sind (Wohnung/Einfamilienhaus, Verbraucher).
  2. Urkundsgestaltung: Symmetrische Provisionsklausel (je 50 %) oder eindeutiger Ausschluss jeglicher Käuferverpflichtung, wenn nur der Verkäufer Auftraggeber ist.
  3. Keine Nebenabreden: Exposé, Reservierungsvereinbarungen und E‑Mails strikt an § 656d BGB ausrichten.
  4. Steuer: GrESt-Bemessungsgrundlage nur mit dem zivilrechtlich wirksamen Kaufpreis ermitteln; keine Addition rechtsgrundloser Zahlungen an den Makler. Bei bereits erfolgter Einbeziehung: Antrag nach § 16 Abs. 3 GrEStG binnen zwei Jahren, Nachweise beifügen.

Fazit: Käufer können gezahlte Provisionen und auch einen Teil der GrESt zurückfordern. Die Fristen des GrEStG und die Verjährung des zivilrechtlichen Anspruchs sind zu beachten. Makler sollten ihre Vertragsmuster anpassen.

Wenn Sie Unterstützung brauchen, sprechen Sie uns an.

BEISPIEL für eine Klausel im Notarvertrag (unter Ausschluss jeder Haftung):

„Maklerkosten: Die Parteien stellen klar, dass allein [Verkäufer] den Maklervertrag abgeschlossen hat. Eine Verpflichtung des Käufers zur Zahlung des Maklerlohns besteht dem Grunde nach nicht. Soweit der Käufer in gesetzlich zulässigem Umfang zu einer Beteiligung herangezogen werden soll, verpflichten sich beide Parteien, jeweils 50 % des Maklerlohns zu tragen (§ 656d Abs. 1 BGB). Eine darüber hinausgehende Belastung des Käufers ist ausgeschlossen. Die Fälligkeit einer etwaigen Käuferbeteiligung tritt erst ein, wenn der Verkäufer seinen Anteil bezahlt hat und hierüber Nachweis geführt wird (§ 656d Abs. 1 S. 2 BGB).“

Finanzgericht Münster stärkt Rechte der Steuerpflichtigen. Schwache Begründung der Steuerbescheide = ernstliche Zweifel und damit Aussetzung der Vollziehung („AdV“)

Die Pflicht der Finanzbehörden, Steuerbescheide nach § 121 AO zu begünden ist kein „nice to have“, sondern conditio sine qua non.

In unserer Praxis mehren sich die Fälle, in denen Finanzämter meinen, Steuerbescheide nicht mehr begründen zu müssen. Sie vertreten die Auffassung, der Verweis auf teils rudimentäre Prüfungsberichte einer Außenprüfung reiche. Was aber soll beispielsweise ein Kommanditist, der an der Prüfung gar nicht teilgenommen hat, mit einem Prüfungsbericht anfangen?

Wir gehen in der Praxis dagegen mit aller Konsequenz vor. Mit seiner Entscheidung vom 29. September 2025 – 1 V 1595/25 E, https://nrwe.justiz.nrw.de/fgs/muenster/j2025/1_V_1595_25_E_Beschluss_20250929.html
stärkt das Finanzgericht („FG“) Münster unsere Auffassung.

Das FG Münster hat mit seinem Beschluss die Einkommensteuerbescheide 2015–2021 ohne Sicherheitsleistung von der Vollziehung ausgesetzt, weil das Finanzamt die tragenden Gründe (insb. Prüfungsberichte, Berechnungen) nicht vorgelegt und damit seine Begründungs- und Darlegungslast im AdV-Verfahren verfehlt hat. Ernstliche Zweifel genügen – das Gericht muss den Sachverhalt im Eilrechtsschutz nicht „fertig aufklären“. Die Kosten trägt das Finanzamt.

Das Finanzamt rechnete dem Antragsteller in mehreren Einkommensteuerbescheiden verdeckte Gewinnausschüttungen zu. Es verwies auf Ergebnisse der Steuerfahndung und Betriebsprüfung – legte die Berichte und Berechnungen dem Gericht aber nicht vor. Der Antragsteller beantragte Aussetzung der Vollziehung ohne Sicherheitsleistung. Ergebnis: AdV gewährt, ohne Sicherheit; das Finanzamt trägt die Kosten.

Die tragenden Erwägungen des FG Münster:

  1. Ernstliche Zweifel – und was das im AdV-Verfahren wirklich heißt
    Maßstab: Es genügt, dass Erfolg und Misserfolg des Rechtsbehelfs offen erscheinen; überwiegende Erfolgsaussichten sind nicht erforderlich. Summarische Prüfung, keine Vollbeweisaufnahme. Objektive Feststellungslast: Das Finanzamt trägt die Last für die anspruchsbegründenden Tatsachen; im AdV-Eilverfahren muss es die wesentlichen Unterlagen präsent machen. Tut es das nicht, entstehen ernstliche Zweifel.
  2. Begründungs- und Vorlagepflicht: Prüfungsberichte sind das „Minimum“
    Das Gericht konnte die Rechtmäßigkeit nicht prüfen, weil weder die Prüfungsberichte noch die Berechnungen vorlagen. Diese Unterlagen bilden das „Minimum“ dessen, was im AdV-Verfahren vorzulegen ist. Steuergeheimnis steht der gerichtlichen Vorlage nicht entgegen; zumal dem (ehem.) Geschäftsführer die Berichte typischerweise bekannt sind.
  3. Keine Sicherheitsleistung, wenn keine konkrete Gefährdung
    Sicherheitsleistung dient allein der Absicherung konkreter Ausfallrisiken. Abstrakte Befürchtungen reichen nicht. Im Fall: Keine konkreten Anhaltspunkte für Gefährdung, daher AdV ohne Sicherheitsleistung. Die Kosten trägt das Finanzamt.

Unsere Praxis, unsere zuletzt gemachten Erfahrungen mit dem Finanzamt Nienburg/Weser.
Wir haben diese Linie bereits mehrfach für Mandanten durchgesetzt – zuletzt gegen das Finanzamt Nienburg/Weser: Das FA gewährte AdV zunächst nur gegen Sicherheitsleistung; vor dem Finanzgericht wurde die AdV in AdV ohne Sicherheitsleistung umgestellt; bei einem Streitwert von 200.000 € trägt das Finanzamt die Kosten. Lessons learned: Wer die Begründungsmängel und Vorlageversäumnisse der Behörde sauber herausarbeitet, gewinnt das AdV-Verfahren.

Checkliste für den AdV-Antrag:

  1. Begründungspflicht rügen: fehlende tragende Gründe der Bescheide konkret benennen.
  2. Vorlageversäumnis dokumentieren: Prüfer-/Betriebsprüfungsberichte, Rechenwerke, Daten akribisch anfordern; Nicht-Vorlage aktenkundig machen.
  3. Eigenen Vortrag fokussieren: summarischer Maßstab – keine Vollbeweislast, aber substanzielle Gegenargumente.
  4. Sicherheitsleistung abwehren: fehlende konkrete Gefährdungsindizien herausarbeiten.
  5. Kostenperspektive: bei Obsiegen im AdV-Verfahren Kostenlast des Finanzamts adressieren.

Fazit für Entscheider
die Begründung von Steuerbescheiden ist Pflicht, nicht Kür. Liefert die Finanzverwaltung ihre Begründung nicht, entstehen ernstliche Zweifel – AdV ist dann zu gewähren, oftmals ohne Sicherheitsleistung. Blinder Eifer der Finanzbehörden bei der Vollziehung von Steuerbescheiden schadet; fehlende Transparenz der Behörde führt direkt in die AdV. Für Steuerpflichtige gilt: früh rügen, präzise rügen, AdV sichern – und die Kostenfrage nicht vergessen.

Pflichtteilsansprüche bei Schenkungen zu Lebzeiten: Erst rechnen, dann klagen

Schwamb und Wiesinger haben in NJW 2025, 3033 einen für die Praxis hervorragend geeigneten Aufsatz zu Pflichtteilsansprüchen bei Schenkungen zu Lebzeiten geschrieben, der einmal mehr zeigt, dass blinder Aktionismus nur schadet. Die Autoren raten – zu Recht – dazu, die im Erbrecht teils sehr kniffligen Fragen erst sehr sorgfältig aufzuklären, zumal sich daraus oft auch prozessuale Besonderheiten ergeben.

Wir fassen die wesentlichen Inhalte und Ergebnisse dieses praxisnahen Aufsatzes hier zusammen:

Executive Summary

Wer Pflichtteilsansprüche nach einer lebzeitigen Schenkung geltend machen will, muss zunächst sorgfältig prüfen und exakt rechnen: Wie hoch ist der reale Nachlass? Welche Schenkungen sind ergänzungspflichtig und in welcher Höhe? Wie greift das Abschmelzungsmodell? Gibt es Ausnahmen bie dem Fristbeginn? Ohne diese Vorprüfung drohen Fehlbeträge, Verjährung und unnötige Verfahren. Das in der NJW 2025, 3033 eingangs skizzierte Beispiel zeigt: Die dogmatisch korrekte Reihenfolge der Berechnung entscheidet, ob ein Anspruch trägt – oder krachend scheitert.

Sachverhalt aus NJW 2025, 3033:  

Der Erblasser hinterlässt Ehefrau und zwei erwachsene Söhne. Die Erbfolge richtet sich nach einem notariellen Erbvertrag. Danach wurde der Erblasser von seiner Ehefrau als Alleinerbin beerbt. Diese wurde zur befreiten Vorerbin bestimmt. Zum alleinigen Nacherben wurde Sohn 1 bestimmt. Sohn 2 soll laut Erbvertrag nach den gesetzlichen Bestimmungen pflichtteilsberechtigt sein.

Nach dem von der Alleinerbin erstellten Nachlassverzeichnis verfügte der Erblasser nicht über nennenswerte Vermögenswerte, so dass der Reinerlass des Nachlasses nahezu kein Vermögen aufwies. Allerdings verfügte der Erblasser über eine Teileigentumseinheit („TE“) und eine Wohneigentumseinheit („WE“). Diese hatte er Jahre zuvor in Miteigentumsanteile zu je 500/1000 aufteilen lassen. Über zehn Jahre vor seinem Tod hat der Erblasser 500/1000 an der WE als ehebedingte Zuwendung zum vorzeitigen Ausgleich des Zugewinns an seine Ehefrau übertragen. Ebenfalls über zehn Jahre vor seinem Tod hat der Erblasser 500/1000 an der TE schenkweise an Sohn 2 übertragen. Das erfolgte ohne Ausgleichsverpflichtung, wobei sich der Beschenkte die Zuwendung aber auf sein gesetzliches Pflichtteilsrecht anrechnen lassen muss. Die anderen 500/1000 an der TE hat der Erblasser etwa zwei Jahre vor seinem Tod seinem Sohn 1 geschenkt. Auch diese Schenkung sollte sich der Beschenkte auf seine Pflichtteilsansprüche anrechnen lassen müssen. Die Schenkungen erfolgten unter Nießbrauchsvorbehalt für den Erblasser, wobei dieser Nießbrauch im Falle des Vorversterbens des Erblassers im Todeszeitpunkt auf seine Ehefrau übergehen sollte. Im Todeszeitpunkt verfügte der Erblasser noch über 500/1000 an der WE. Etwa fünf Jahre vor seinem Tod hat der Erblasser einen fünfstelligen Geldbetrag an einen ehemaligen Mitarbeiter verschenkt.

Vor diesem Hintergrund fordert Sohn 2 von der Alleinerbin die Auszahlung eines Pflichtteilsanspruchs. Fraglich ist dabei, ob vor dem dargestellten Hintergrund überhaupt noch ein Auszahlungsanspruch besteht oder die lebzeitige Schenkung diesen bereits übersteigt.

1. Worum geht es – und was zeigt das Eingangsbeispiel?

Der Beitrag in der NJW 2025, 3033 veranschaulicht an einem prägnanten Beispiel die typischen Stellschrauben: Wer ist pflichtteilsberechtigt? Welche Schenkung ist berücksichtigungsfähig? Wie wird sie bewertet? Welcher Zeitraum (10‑Jahres‑Frist) ist einschlägig? Die Quintessenz: Nicht jede lebzeitige Zuwendung führt automatisch zu einer Ergänzung – und nicht in voller Höhe. Die Berechnung folgt einem strengen, mehrstufigen Prüfpfad.

2. Der Prüfpfad in der Praxis – Schritt für Schritt

Schritt 1: Pflichtteilsberechtigung und Erbfall
– Feststellen, ob eine Pflichtteilsberechtigung vorliegt (z. B. Abkömmlinge, Ehegatte, Eltern).
– Zeitpunkt des Erbfalls bestimmen; hieran knüpfen Fristen und Bewertungsstichtage an.

Schritt 2: Ausgangsnachlass ermitteln
– Aktiva/Passiva des Nachlasses sorgfältig inventarisieren.
– Der reale Reinnachlass bildet den Ausgangspunkt der Pflichtteilsquote.

Schritt 3: Ergänzungspflichtige Schenkungen identifizieren
– Welche Zuwendungen sind Schenkungen i. S. d. Pflichtteilsergänzung?
– Ausnahmen beachten (Anstandsschenkungen, Gelegenheitsgeschenke, entgeltliche Komponenten bei gemischter Schenkung).
– Vorsicht bei Übertragungen unter Vorbehalt (Nießbrauch/Wohnrecht): Sie wirken sich auf Fristlauf und Bewertung aus.

Schritt 4: 10‑Jahres‑Frist und Abschmelzungsmodell
– § 2325 BGB arbeitet mit einer zeitlichen Begrenzung: Schenkungen innerhalb von 10 Jahren vor dem Erbfall können zu berücksichtigen sein.
– Abschmelzung: Je weiter die Schenkung zurückliegt, desto geringer die Anrechnung (jährliche Reduktion).
– Sonderregeln bei Schenkungen unter Ehegatten und bei Vorbehalten im Blick behalten; so wie hier bei den vornbehaltenen Nießbräuchen (Fristbeginn kann sich verschieben).

Schritt 5: Bewertung der Schenkung
– Maßgeblich ist der Wert zum Schenkungszeitpunkt, ggf. mit Anpassungen; bei Vorbehalten ist deren wirtschaftlicher Wert abzuziehen.
– Gemischte Schenkung: Nur der unentgeltliche Anteil ist ergänzungspflichtig – sorgfältige Bewertung ist Pflicht.

Schritt 6: Fiktiver Nachlass und Quote
– Reeller Reinnachlass plus anzurechnende (abgeschmolzene) Schenkungswerte ergeben den fiktiven Nachlass.
– Pflichtteil = Quote (z. B. 1/2 des gesetzlichen Erbteils) vom fiktiven Nachlass; hiervon ist der reale Pflichtteil (ohne Ergänzung) abzuziehen → Ergänzungsbetrag.

Schritt 7: Gegen wen richtet sich der Anspruch?
– Primär gegen den Erben (Pflichtteilsergänzung); reicht der Nachlass nicht, kann – unter Voraussetzungen – ein Anspruch gegen den Beschenkten (§ 2329 BGB) folgen.

Schritt 8: Verjährung
– Regelmäßige Verjährung nach Kenntnisprinzip; Fristbeginn erfordert positive Kenntnis von Erbfall, Berechtigung und schenkungserheblichen Tatsachen.
– Frühzeitig Auskunftsansprüche sichern, um die Rechnung führen zu können.

3. Typische Fehlerquellen – was das Beispiel lehrt

• Zu früh geklagt: ohne belastbare Bewertung (z. B. Grundstückswert, Abzug Vorbehalte) scheitern Ansprüche am Beweis.
• Falscher Adressat: Ergänzung direkt gegen den Falschen (Beschenkten statt Erben).
• Abschmelzung ignoriert: Wer „brutto“ statt „abgeschmolzen“ rechnet, produziert Mondforderungen.
• Sonderregeln bei Ehegatten und beim Nießbrauch übersehen: Fristbeginn und Bewertung sind anders als bei Schenkungen an Dritte.

4. Praxisleitfaden (Checkliste)

1. Berechtigung und Erbfall klären.
2. Reinnachlass ermitteln.
3. Schenkungen (Art, Zeitpunkt, Vorbehalte, gemischt?) sichten.
4. Frist & Abschmelzung berechnen (Schenkungskette!).
5. Bewertung (Gutachten/Marktwert; Abzug Vorbehalte).
6. Fiktiver Nachlass bilden, Quote anwenden, Ergänzung errechnen.
7. Anspruchsrichtung festlegen (Erbe/Beschenkter, Rangfolge).
8. Verjährung und Auskunft sichern.

5. Fazit

Blinder Eifer schadet nur. Besonders in erbrechtlichen Angelegenheiten – insbesondere bei Pflichtteilsergänzung wegen Schenkungen – gilt: Erst prüfen, dann rechnen, dann handeln. Ohne belastbare Bewertung und genaue Abschmelzungsprüfung wird sonst ohne Not gestirtten.

Hervorragender Aufsatz von Schmidt und Sediqi zu § 42 AO in DStR 2025, 2286 – eine Zusammenfassung für die Praxis

Der Beitrag von Schmidt und Sediqi mit dem herrlich provokanten Titel „Wider die falsche Mär, § 42 AO enthalte ein generelles Verdikt gegen als missliebig angesehene steuerliche Gestaltungen“ ist ein Glanzstück juristischer Klarstellung. Schon der Titel ist ein süffisanter Seitenhieb auf eine ganze Generation von Betriebsprüfern, die § 42 AO – um im Bild zu bleiben – gern als „Allzweckwaffe“ gegen kreative Steuerplanung missverstanden haben oder missverstehen möchten. Das Autorenduo zielt auf die Rückführung der Norm auf ihre rechtsstaatlichen Wurzeln: § 42 AO ist kein moralischer Totschläger, sondern ein tatbestandlich eng begrenztes Korrektiv gegen tatsächlich gesetzeswidrige Gestaltungen.

Auch der Bundesfinanzhof hat mehrfach klargestellt, dass es zulässig ist, eine Gestaltung zu wählen, die das Entstehen von Steuern vermeidet.  

1. Kernthese: Kein „Generalklausel-Verdikt“ gegen steuerliche Gestaltungen

Schmidt und Sediqi erinnern daran, dass § 42 AO nicht dazu dient, dem Steuerpflichtigen missliebige Gestaltungen zu versagen, sondern nur dann greift, wenn der erzielte Steuervorteil gesetzlich nicht vorgesehen ist. Entscheidend sei nicht die subjektive Missbilligung des Rechtsanwenders, sondern allein, ob sich der Vorteil objektiv aus dem Gesetz ergibt oder nicht.

Diese Klarstellung ist bemerkenswert schlicht – und gerade deshalb bedeutsam. Die Autoren lösen den § 42 AO aus dem diffusen Bereich moralischer Empörung („Das ist doch Gestaltungsmissbrauch!“) und verankern ihn wieder dort, wo er hingehört: im objektiven Recht.

2. Methodik: Objektivierbare Angemessenheitsprüfung

Der Beitrag betont, dass die Beurteilung einer Gestaltung nicht nach Empfindungen, sondern nach Gesetzesauslegung zu erfolgen hat. Maßstab ist, ob das Gesetz den konkreten Vorteil vorsieht oder ausschließt.

Dabei kommt der historisch-teleologischen Auslegung besondere Bedeutung zu: Die Intention des Gesetzgebers bei Einführung einer Begünstigung ist zu berücksichtigen, nicht aber die nachträgliche Meinung der Verwaltung.

Wo sich keine eindeutigen Anhaltspunkte für den gesetzgeberischen Willen finden lassen – und das ist in der Praxis der Regelfall – versagt jede „Angemessenheitsprüfung“. Mit anderen Worten: In dubio pro Gestaltung.

Die Feststellungslast dafür, dass ein Steuervorteil gesetzlich nicht vorgesehen ist, liegt allein beim Fiskus. Diese Wendung ist für die Praxis Gold wert.

3. Klare Absage an moralisch motivierte Missbrauchsdeutung

Schmidt und Sediqi führen überzeugend aus, dass die bloße „Steuervermeidungsabsicht“ kein Missbrauchsindiz ist. Das Recht zur Wahl der günstigsten Gestaltung ist Ausfluss der Privatautonomie und Gestaltungsfreiheit – Prinzipien, die dem Steuerrecht nicht fremd, sondern inhärent sind.

Der Staat darf nicht auf der Grundlage „gefühlter Unangemessenheit“ eingreifen, sondern nur, wenn der Steuervorteil nach Wortlaut und Telos des Gesetzes ausgeschlossen ist. Ein Rückgriff auf „Gesetzesmaterialien“ oder „vermutete Intentionen“ – wie sie der ursprüngliche Regierungsentwurf zu § 42 AO-E einst einführen wollte – ist unzulässig.

4. Praktische Konsequenzen für die steuerliche Abwehrberatung

Für die Praxis ist der Aufsatz ein Manifest der Abwehrstrategie gegen eine übergriffige Anwendung des § 42 AO. Er liefert die dogmatische Munition, um steuerliche Gestaltungen zu verteidigen, die innerhalb der gesetzlichen Wertungsordnung bleiben.

Für Berater bedeutet dies konkret:

  • Der Mandant darf jede zivilrechtlich wirksame Gestaltung wählen, wenn der Steuervorteil nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist.
  • Die Finanzverwaltung trägt die volle Feststellungslast, dass der Vorteil gesetzlich nicht vorgesehen ist.
  • Bei unklarer Gesetzeslage ist kein Missbrauchstatbestand erfüllt – das bloße Missfallen des Prüfers ist unbeachtlich.
  • Argumentativ ist stets auf die objektive Auslegungsebene (Wortlaut, Systematik, Telos) abzustellen, nicht auf moralische Wertungen.

In Zeiten wachsender fiskalischer Kreativität ist das eine wohltuende Rückbesinnung auf rechtsstaatliche Prinzipien.

5. Fazit

Der Aufsatz von Schmidt und Sediqi ist mehr als eine gelungene dogmatische Analyse – er ist ein juristischer Befreiungsschlag gegen die Überdehnung des § 42 AO. Für die Abwehrberatung liefert er das theoretische Fundament, um steuerliche Gestaltungen mit Rückgrat zu verteidigen.

Oder, um es mit einem Augenzwinkern zu sagen: § 42 AO ist keine Generalklausel für schlechte Laune der Finanzverwaltung.

Anmerkung zum Titel:
Der Titel „Wider die falsche Mär …“ ist brillant gewählt. Er erinnert stilistisch an eine reformatorische Streitschrift und signalisiert zugleich Kampfgeist: Hier wird nicht nur dogmatisch argumentiert, sondern polemisch geklärt. In einer Zeit, in der § 42 AO gern als Gummiparagraph missbraucht wird, ist dieser Ton mehr als gerechtfertigt – er ist überfällig.

BFH vom 9. April 2025 II R 48 / 21, NJW 2025, 3029: Pauschalabfindung für Verzicht auf – künftige – nacheheliche Ansprüche und eine nicht entstandenen Zugewinn unterliegt der Schenkungsteuer

1. Der Sachverhalt

Der Kläger schloss mit seiner späteren Ehefrau vor der Eheschließung einen notariell beurkundeten Ehevertrag. Darin wurde der gesetzliche Güterstand der Zugewinngemeinschaft vereinbart, aber für alle Fälle der Beendigung der Ehe außer dem des Versterbens des Kl. wieder ausgeschlossen. Für diesen Fall wurde der Zugewinnausgleich der Höhe nach begrenzt. Ein Versorgungsausgleich wurde ausgeschlossen. Auf nachehelichen Unterhalt wurde wechselseitig verzichtet, ebenso auf etwaige Ansprüche auf Hausratsteilung.

Der Kläger verpflichtete sich in dem Ehevertrag , seiner Ehefrau für die Vereinbarungen zum Güterstand 1 Mio. EUR, für den Verzicht auf nachehelichen Unterhalt 4,5 Mio. EUR und für die Hausratsteilung 500.000 EUR zu zahlen. Zur Erfüllung dieser Verpflichtung verpflichtete er sich, binnen zwölf Monaten nach Eheschließung ein näher bestimmtes Hausgrundstück zu übertragen, dessen Wert die künftigen Eheleute übereinstimmend mit mindestens 6 Mio. EUR bezifferten. Für den Fall der Festsetzung von Schenkungsteuer übernahm der Kläger deren Zahlung. Nach der Eheschließung übertrug der Kläger in Erfüllung der Verpflichtung aus dem Ehevertrag das Hausgrundstück auf seine Ehefrau.

Das beklagte Finanzamt setzte für die Übertragung des Hausgrundstücks Schenkungsteuer i.H.v. 832.713 EUR fest.

Die nach erfolglosem Einspruch erhobene Klage vor dem FG Hamburg (EFG 2023, Seite 564) hatte keinen Erfolg. Die Revision des Klägers blieb erfolglos.

Der BFH entschied:
Diese Zuwendung ist schenkungsteuerpflichtig.

Der Verzicht auf künftige, also noch nicht entstandene – nacheheliche Ansprüche – mögen sie noch so realistisch erscheinen – ist keine Gegenleistung im Sinne des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG. Der begünstigte Ehegatte wird freigebig bereichert, die Schenkungsteuer greift.

Der Gedanke, man könne durch den Ehevertrag eine „ausgewogene Gegenleistung“ schaffen und damit den Schenkungstatbestand neutralisieren, trägt nach Auffassung des BFH nicht. Es handle sich um einen schlicht schenkungsteuerrechtlich unbeachtlichen Subsumtionsirrtum.

2. Der rechtliche Kern

Der BFH schließt mit dieser Entscheidung an seine ältere Rechtsprechung an (vgl. BFHE 218, 409 = BStBl. II 2008, 256; BFHE 275, 248 = BStBl. II 2023, 146):

  • Eine Zuwendung unter Ehegatten ist dann freigebig, wenn sie den anderen ohne rechtliche Verpflichtung und ohne angemessene Gegenleistung bereichert.
  • Der ehevertragliche Verzicht auf Zugewinnausgleich und Unterhalt ist kein „wirtschaftliches Äquivalent“, sondern ein Rechtsverzicht auf nur potentielle, zukünftige Ansprüche.
  • Eine vorweggenommene Abgeltung solcher potentieller Ansprüche – etwa wie hier durch die Übertragung eines Grundstücks – ändert daran nichts.

Das bedeutet: Selbst wenn beide Seiten guten Willens handeln und versuchen, einen Rechtsgrund zu schaffen, ist das Ergebnis steuerlich eindeutig – Schenkungsteuer entsteht, und zwar nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG.

3. Die zivilrechtliche Fallhöhe

Zivilrechtlich ist alles sauber: Der Vertrag ist wirksam (§§ 1363 ff. BGB), die Zuwendung erfolgt auf Grundlage einer notariellen Vereinbarung.
Aber steuerlich gilt der alte Satz: Forma dat esse rei – die Form gibt der Sache das Sein, doch nicht ihre steuerliche Qualität.

Wer also glaubt, durch einen geschickt formulierten Ehevertrag ließen sich steuerliche Vorteile erlangen oder Nachteile vermeiden, der irrt.  

4. Folgen für die Praxis

Für Berater, Notare und Mandanten gilt:
Sparen Sie nicht das Geld am falschen Ende.

Ein Ehevertrag oder eine Abfindungsvereinbarung zwischen (zukünftigen) Ehegatten muss steuerlich mitgedacht und notariell präzise formuliert werden.
Andernfalls droht eine erhebliche Schenkungsteuer.

Praktisch bedeutet das:

  • Abgesehen von Freibeträgen und Steuerbefreiungen unterliegen Vermögensübertragungen nur dann nicht der Schenkungsteuer, wenn sie auf bereits entstandene Ansprüche gezahlt werden.
  • Der notarielle Vertrag muss daher den Anspruch zum Entstehen bringen; z.B. den Anspruch auf Zugewinnausgleich durch Beendigung der Zugewinngemeinschaft.
  • Eine Abfindung für den Verzicht an sich ist und bleibt schenkungsteuerpflichtig.

5. Fazit

Der BFH zieht die Linie scharf:
Wo keine echte Gegenleistung, da Schenkung.
Der Verzicht auf künftige Rechte ist kein Entgelt, sondern bloßer Rechtsverzicht – und der hat im Steuerrecht keinen Geldwert.

Wer also ehevertragliche Regelungen mit Vermögensübertragungen kombiniert, muss wissen: das Finanzamt liest mit.

Nach § 34 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG sind u.a. Notare verpflichtet, den Finanzbehörden alle ihnen bekannt werdenden Vorgänge mitzuteilen, die für die Festsetzung einer Erbschaft- oder Schenkungsteuer von Bedeutung sein können. Damit sind alle Eheverträge, die eine vermögensrechtliche Zuwendung enthalten oder vorbereiten, mitzuteilen. Das sind also insbesondere:

  • Zuwendungen zwischen Ehegatten (z. B. Grundstücksübertragung, Abfindung, Übernahme von Schulden etc.)
  • Eheverträge mit Verzicht gegen Abfindung
  • Güterstandsänderungen (z. B. Wechsel in die Gütertrennung oder Gütergemeinschaft mit Ausgleich)
  • Sogenannte Güterstandsschaukeln

Daher gilt: Gestaltung mit System ist besser angelegtes Geld als Schenkungsteuer.

Die Altersgrenze (70 Jahre) für Anwaltsnotare ist Geschichte – Zum Urteil des BVerfG vom 24.09.2025, 1 BvR 1796/23

Was hat das Bundesverfassungsgericht entschieden?

Wir hatten hier im Frühjahr über eine Verhandlung in einem Verfahren vor dem BVerfG berichtet, in dem es um de starre Altersgrenze von 70 Jahren ging. Das Gericht hat dieses Verfahren jetzt entschieden. Es hat die gesetzliche Regelung in §§ 47 Nr. 2 Variante 1, 48a BNotO, nach der die Amtsbefugnisse von Anwaltsnotaren mit dem Ende des Monats, in dem der Notar das 70. Lebensjahr vollendet,  automatisch enden, mit dem Grundgesetz für unvereinbar erklärt.  

Begründung: Der Eingriff in die Berufsfreiheit (Art. 12 GG) ist nicht mehr angemessen, weil die Voraussetzungen, die eine solche Höchstaltersgrenze früher zu rechtfertigen schienen – insbesondere die Sicherstellung eines angemessenen Nachrückens und ein Überangebot von Bewerbungen – nicht mehr vorliegen.

Übergangsregelung: Die Regelung bleibt bis zum 30. Juni 2026 in Kraft, damit der Gesetzgeber Zeit hat, eine verfassungskonforme Neuregelung zu schaffen. Das aber ist nicht zwingend. Wer also also als Anwaltsnotar nach dem 30. Juni 2026 das 70. Lebensjahr vollendet, der wird nach aktuellem Stand sein Amt weiter ausüben dürfen.

Nur-Notare: für Nur – Notare ändert sich nichts. Die Entscheidung betrifft nur die sogenannten Anwaltsnotare.

Welche Implikationen ergeben sich daraus?

1. Veraltete Konstrukte kollabieren
   Die Entscheidung markiert das Ende von starren Altersgrenzen als Disziplinierungsinstrument in Berufsrechten, sobald sie nicht mehr sachgerecht sind.
2. Berufsfreiheit vs. Generationenwechsel
   Bisher wurden Altersgrenzen vielfach damit legitimiert, dass sie Raum für Jüngere schaffen. Das BVerfG stellt klar: Sobald aber ein Bewerbermangel besteht oder die Altersgrenze nicht mehr hilft, diesen Zweck zu erfüllen, darf sie nicht mehr bestehen.
3. Normative Dynamik und Gleichbehandlungsrecht
   Auch in puncto Altersdiskriminierung zeigt das Urteil: Gleichbehandlungsnormen und der Schutz der Lebensleistung gewinnen Gewicht gegenüber traditionellen Ordnungsprinzipien.

Kritikpunkte und offene Probleme

• Übergangsfrist: Die Fortgeltung bis 30. Juni 2026 zeigt, dass Karlsruhe nicht überhasten will – der Gesetzgeber kann handeln, muss aber nicht.
• Grenzfälle der Berufstüchtigkeit: Altersgrenzen mögen fallen, doch braucht es Kriterien, die objektiv und rechtssicher zeigen, wann Tätigkeiten gesundheitlich oder psychisch nicht mehr ausgeübt werden können.
• Auswirkungen auf Nur‑Notare: keine.

Schlussfolgerung – Was jetzt gilt / was zu tun ist

• Gesetzgeber: wenn er verhindern möchte, dass Anwaltsnotare, die bis zum 30. Juni 2026 das 70. Lebensjahr noch nicht volledet haben, zeiltich unbegrenzt als Notare arbeiten, muss der Gesetzgeber eine Regelung schaffen, die die Vorgaben des BVerfG beachtet, insb. die Berufsfreiheit wahrt und Altersdiskriminierung vermeidet.
• Anwaltsnotare, die nach dem 30. Juni 2026 das 70. Lebensjahr vollenden, können nach aktuellem Stand über das 70. Lebensjahr hinaus als Notar arbeiten.
• Anwaltsnotare, die ihr Amt als Notar bis zum 30. Juni 2026 wegen Erreichens des 70. Lebensjahres verloren haben oder noch verlieren werden, können sich auf offene Notarstellen bewerben.

Unsere Koordinaten | Kontakt

random coil – Prof. Dr. Sturm Rechtsanwaltsgesellschaft mbH

Scharnhorststraße 13
32105 Bad Salzuflen

Telefon: +49 5222 / 960 33 0
Telefax: +49 5222 / 960 33 29
E-Mail :  info(at)random-coil.de

Wir kommunizieren auch per Videokonferenz. Sprechen Sie uns an.